《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照勞動(dòng)合同法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動(dòng)合同。以下為您介紹相關(guān)案例。

　　【案情介紹】

　　小麗(化名)于2007年4月16日進(jìn)A單位工作，簽訂勞動(dòng)合同有效期至2008年4月15日屆滿(mǎn)。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因小麗向A反映加班太多而被A以口頭方式辭退，A于2007年7月13日為小麗辦理了退工手續(xù)。小麗曾于2006年9月30日生育，被解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)尚在哺乳期。

　　小麗認(rèn)為，A以小麗反映加班太多為由而單方面解除與小麗的勞動(dòng)合同，并無(wú)法律依據(jù)，且小麗尚處于哺乳期，依法不應(yīng)被解除勞動(dòng)合同。故提出如下仲裁請(qǐng)求：

　　1、請(qǐng)求裁決撤銷(xiāo)A解除與小麗勞動(dòng)關(guān)系的決定，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。

　　2、請(qǐng)求裁決A補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標(biāo)準(zhǔn))。

　　3、請(qǐng)求裁決A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費(fèi)11011元、雙休日加班費(fèi)11884元。

　　A答辯稱(chēng)，小麗沒(méi)有證據(jù)證明是A提出解除勞動(dòng)合同，事實(shí)上是小麗自2007年7月10日起即擅自曠工，且A從來(lái)不知道小麗處于哺乳期，故不同意恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，也不同意補(bǔ)發(fā)工資。雙方之間勞動(dòng)合同明確規(guī)定小麗實(shí)行的是不定時(shí)工作制，因此，A無(wú)需支付小麗加班工資。請(qǐng)求駁回小麗的全部仲裁請(qǐng)求。

　　【專(zhuān)家意見(jiàn)】

　　作為委托代理律師，針對(duì)公司的答辯意見(jiàn)，可以提出了如下主要代理意見(jiàn)：

　　一、本案系A(chǔ)無(wú)故辭退小麗，故應(yīng)當(dāng)恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。理由如下：

　　首先，A于2007年7月13日解除與小麗的勞動(dòng)關(guān)系是事實(shí)。A雖然抗辯2007年7月10日系小麗自行離開(kāi)，但A并未提供任何證據(jù)加以證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋【2001】14號(hào))第十三條明確規(guī)定：因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，證明小麗自行離職的舉證責(zé)任應(yīng)該在A，但A并無(wú)確切證據(jù)證明小麗是自行離職，故應(yīng)推定為是A無(wú)故辭退小麗。

　　其次，即使如A所述，小麗自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續(xù)曠工3天，A并沒(méi)有提供證據(jù)證明其規(guī)章制度有“連續(xù)曠工3日即可予以辭退”等類(lèi)似規(guī)定。國(guó)家法律法規(guī)也均沒(méi)有“勞動(dòng)者連續(xù)曠工3日者單位可以辭退”等類(lèi)似規(guī)定。所以，A以小麗連續(xù)曠工3日為由即解除與小麗的勞動(dòng)合同無(wú)法律依據(jù)，也沒(méi)有企業(yè)自身規(guī)章制度的依據(jù)。

　　再次，2007年7月13日，小麗尚處于哺乳期，公司不能無(wú)故解除與小麗之間的勞動(dòng)關(guān)系。

　　綜合上述三點(diǎn)理由，A有義務(wù)恢復(fù)與小麗之間的勞動(dòng)關(guān)系，并補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資。

　　二、雙方勞動(dòng)合同第四條第(一)項(xiàng)關(guān)于不定時(shí)工時(shí)制的約定因違反法律規(guī)定屬于無(wú)效條款，A應(yīng)按小麗實(shí)際出勤計(jì)發(fā)加班費(fèi)。理由如下：

　　首先，《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。這是法律層面對(duì)企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的要求，即其前提必須是“經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)”。而且上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》(滬勞保福發(fā)(2006)40號(hào))明確規(guī)定了不定時(shí)工作制的審批辦法。但是，A實(shí)行的所謂“不定時(shí)工作制”卻從來(lái)沒(méi)有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)行政部門(mén)的批準(zhǔn)即擅自實(shí)行，明顯屬于違反法律的行為。

　　根據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條規(guī)定：下列勞動(dòng)合同無(wú)效：(一)違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力。確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無(wú)效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動(dòng)合同的無(wú)效，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院確認(rèn)。

　　因此，雙方勞動(dòng)合同關(guān)于實(shí)行不定時(shí)工作制的約定因?yàn)檫`反了法律的規(guī)定而應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，A應(yīng)按小麗實(shí)際出勤情況支付加班費(fèi)。

　　其次，如果允許勞資雙方通過(guò)自行約定即可實(shí)行不定時(shí)工作制的話，則將給用人單位規(guī)避支付加班費(fèi)義務(wù)大開(kāi)綠燈，有損法律的尊嚴(yán)。在資強(qiáng)勞弱的現(xiàn)實(shí)面前，勞動(dòng)者為了獲得一份工作，常常對(duì)用人單位的違法要求忍氣吞聲，不得不選擇接受。這樣一來(lái)，將鼓勵(lì)用人單位的違法行為，更為嚴(yán)重的是，勞動(dòng)法要求用人單位支付加班工資的義務(wù)將成為一紙空文，因?yàn)槿魏我患夜�司都可以通過(guò)與勞動(dòng)者約定不定時(shí)工作制的方式規(guī)避支付加班費(fèi)的義務(wù)。

　　綜上所述，A于2007年7月10日口頭辭退小麗，又于2007年7月13日為小麗辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)并無(wú)任何事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷(xiāo)并恢復(fù)履行與小麗之間的勞動(dòng)合同。A規(guī)定的不定時(shí)工作制因沒(méi)有依法報(bào)經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)審批而屬于違法無(wú)效，故其應(yīng)依法支付小麗的加班工資及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　【仲裁結(jié)果】

　　上海市某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決A恢復(fù)與小麗之間的勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日至實(shí)際恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的工資(按稅后6500元/月計(jì)算)共計(jì)約26000余元；同時(shí)裁決A自裁決生效之日起三日內(nèi)支付小麗工作日和雙休日加班費(fèi)共計(jì)23000余元。A在收到裁決書(shū)后15日內(nèi)沒(méi)有提起訴訟，目前該裁決書(shū)已經(jīng)生效。

　　知識(shí)拓展：哺乳期女職工勞動(dòng)保護(hù)

　　哺乳期指女職工生產(chǎn)后，對(duì)未滿(mǎn)1周歲的嬰兒進(jìn)行哺乳的期間。這期間是法定給予女職工進(jìn)行哺乳的時(shí)間，不以女職工是否以母乳給嬰兒哺乳而有所異同。國(guó)家對(duì)女職工在哺乳期的特殊勞動(dòng)保護(hù)做了明確規(guī)定：

　　《勞動(dòng)法》規(guī)定：不得安排女職工在哺乳未滿(mǎn)1周歲的嬰兒期間從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和哺乳期禁忌從事的其他勞動(dòng)，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng)。

　　根據(jù)國(guó)務(wù)院《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》：有不滿(mǎn)1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)給予其兩次哺乳(含人工喂養(yǎng))時(shí)間，每次30分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個(gè)嬰兒，每次哺乳時(shí)間增加30分鐘。女職工每班勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)的兩次哺乳時(shí)間，可以合并使用。哺乳時(shí)間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時(shí)間，算作勞動(dòng)時(shí)間。

　　女職工在哺乳期內(nèi)，所在單位不得安排其從事國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和哺乳期間禁忌從事的勞動(dòng)，不得延長(zhǎng)其勞動(dòng)時(shí)間，一般不得安排其從事夜班勞動(dòng)。

　　根據(jù)《女職工保健工作規(guī)定》：嬰兒滿(mǎn)周歲時(shí)，經(jīng)縣(區(qū))以上(含縣、區(qū))醫(yī)療或保健機(jī)構(gòu)確認(rèn)為體弱兒，可適當(dāng)延長(zhǎng)授乳時(shí)間，但不得超過(guò)6個(gè)月；有未滿(mǎn)1周歲嬰兒的女職工，一般不得安排上夜班及加班、加點(diǎn)；不得安排哺乳女職工從事《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》和《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》所指出的作業(yè)。