承包人將承建工程向關(guān)聯(lián)公司違法分包后，如分包人到期未能支付工程價款，基于利益衡平，可以對合同相對性進行適當(dāng)弱化，要求承包人對相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【案情】

　　2011年3月，中冶公司經(jīng)過投標(biāo)，中標(biāo)新鋼8號燒結(jié)機工程B標(biāo)段，并設(shè)立“中冶項目部”負責(zé)本標(biāo)段項目的現(xiàn)場管理工作。2011年3月6日，新冶公司在中冶公司的分包招標(biāo)中中標(biāo)土建工程，隨后設(shè)立“新冶項目部”負責(zé)項目具體施工。2011年3月8日，以新冶項目部作為甲方與作為乙方的建和公司簽訂了《預(yù)拌砼購銷合同》。合同簽訂后，建和公司按約履行了合同義務(wù)，新冶項目部則長期拖欠貨款，為此，建和公司訴至法院，請求判令：新冶項目部、新冶公司、中冶項目部、中冶公司付清欠款及相關(guān)違約金。另查明，中冶公司持有新冶公司97%的股權(quán)。

　　【裁判】

　　法院經(jīng)審理認為，新冶項目部未依約支付貨款，依法應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)支付貨款及逾期付款利息的民事責(zé)任。因新冶項目部系新冶公司設(shè)立的項目部，沒有獨立的法人資格。中冶公司作為新冶公司的關(guān)聯(lián)公司，明知新冶公司不具備土建施工資質(zhì)，仍將土建工程分包給新冶公司，存在過錯，故判決新冶公司應(yīng)對新冶項目部對外簽訂的合同承擔(dān)全部民事責(zé)任，中冶公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　【評析】

　　本案案情主要為承包人違規(guī)分包后的債務(wù)承擔(dān)問題，涉及合同法以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關(guān)條文及其精神的理解，尤其是對《解釋》第26條以及合同相對性原則的適用。

　　一、對《解釋》第26條的適用應(yīng)嚴(yán)格限縮

　　《解釋》第26條第二款規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。對照而言，本案案情與之十分相近，但是，裁判中卻并未直接援用此項條款，這是因為充分考慮到該條款背后的立法目的與制度價值。

　　《解釋》第26條允許實際施工人將發(fā)包人作為被告，這是對合同相對性原則的一種突破。因此，在理解適用上必須緊扣《解釋》立法取向，從正向目的與反向規(guī)制兩個方面對之進行把握，保持其謙抑性，最大程度上發(fā)揮其積極意義。從正向目的而言，應(yīng)當(dāng)明確這一條款乃是出于保護弱勢者利益而制定的特殊救濟手段，具有較強的補充性。這一條款的立法背景是，在建筑行業(yè)，承接發(fā)包人工程之后，由于發(fā)包人資信狀況惡化或惡意逃債等，大量實際施工人長期被拖欠工程款，從而引發(fā)矛盾糾紛。這一條款在特殊情況下賦予實際施工人針對轉(zhuǎn)包人、違法分包人的債權(quán)請求權(quán)，有利于促進民生保障與社會和諧。從此角度出發(fā)，在適用這一條款時，“只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟”。在本案中，新冶公司并不存在上述情況，因此，中冶集團之所以成為被告，并非是出于《解釋》26條之規(guī)定。從反向規(guī)制而言，《解釋》26條在作出有限突破的同時，也對合同相對性予以了充分的強調(diào)。在第26條第一款，規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，作為合同相對人，實際施工人對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，完全合乎法律規(guī)定，這一條文在此予以重復(fù)，就是要求在進行訴訟時，應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)守合同相對性為原則，以突破合同相對性為例外，實現(xiàn)有序訴訟。這樣的制度設(shè)計不僅是出于對法律內(nèi)在邏輯的遵循，也是為了避免由此產(chǎn)生嚴(yán)重的現(xiàn)實流弊。在建設(shè)工程施工中，由于并非合同相對人，發(fā)包人對于實際施工人的具體施工情況、費用支出等往往都不太了解，在這種情況下，如果實際施工人針對發(fā)包人的債權(quán)請求權(quán)適用條件過于寬松，便有產(chǎn)生惡意訴訟的風(fēng)險，實際施工人可能放棄對轉(zhuǎn)包人、分包人的權(quán)利，甚至與之串通，通過夸大建造成本等手段向發(fā)包人牟取不法利益。

　　對《解釋》第26條的理解，不僅關(guān)乎這一條款的適用，而且由于反映了建筑工程施工領(lǐng)域立法的內(nèi)在制度取向及法理邏輯，對于相關(guān)問題的解決有著普遍的參考價值。

　　二、基于利益與價值衡平對合同相對性適當(dāng)弱化

　　合同相對性原則，一方面包含著對于民商主體意思自治的尊重，另一方面，也是出于利益衡平的考量。細化而言，合同相對性具體包括主體相對、內(nèi)容相對、責(zé)任相對，這三者的變更都可能對當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生影響。但相對而言，主體的變更的影響一般較小，合同相對性的典型例外情形——代位求償權(quán)便是權(quán)利主體的變更。而作為一種債權(quán)保全制度，“債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益，以及債務(wù)人的意思自治與交易安全后所設(shè)立的制度”，由于代位權(quán)行使的條件為債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，已對債權(quán)人造成損害，因此，與之相比，合同相對性中的主體相對原則，應(yīng)當(dāng)讓位于債權(quán)人利益。這種利益與價值衡平在建筑工程施工法律關(guān)系的處理中也清晰可見，《解釋》第26條便是出于對實際施工人利益的特殊保護而作出的制度安排。

　　具體到本案中，主要的衡平關(guān)系如下：中冶公司持有新冶公司97%的股權(quán)，且新鋼8號燒結(jié)機工程—B標(biāo)段土建工程對外的施工人為中冶公司，而與工程建設(shè)單位進行工程款結(jié)算的也是中冶公司，作為關(guān)聯(lián)企業(yè)及結(jié)算單位，中冶公司無論對于新冶公司的資質(zhì)情況還是施工費用支出等，都應(yīng)當(dāng)知曉，且在這種情況下，其仍將土建工程分包給新冶公司，并在未辦理工程結(jié)算的情況下，違反約定支付工程款，存在一定過錯，因此，要求其對于實際施工人的債權(quán)進行清償，承擔(dān)連帶責(zé)任，既不會對其利益產(chǎn)生不可知的嚴(yán)重影響，也符合公平性原則，具有充足理由。不僅如此，就建筑工程施工合同而言，上、下手合同之間“具有牽連關(guān)系。像轉(zhuǎn)包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、違約責(zé)任等合同主要條款均與上手合同基本相同”。本案中，由于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，中冶公司作為發(fā)包人，其與新冶公司之間的分包合同和新冶公司與實際施工人之間的施工合同更具有很強的牽連關(guān)系，一般而言，合同的內(nèi)容、風(fēng)險等都不會過分超出發(fā)包人中冶公司的原有預(yù)期。此外，由于中冶公司是新冶公司的絕對控股方，且負責(zé)對外結(jié)算，所以，一般不會出現(xiàn)實際施工方與轉(zhuǎn)包人、違法分包人相互串通以進行惡意訴訟的風(fēng)險。因此，在綜合權(quán)衡之下，判決認定中冶公司須對新冶公司所拖欠相關(guān)工程款負連帶責(zé)任。