甲地板公司將一批地板磚出售給乙作家庭裝修之用，甲承諾免費為乙鋪地板磚。甲將鋪地板的工作交給丙個人完成，甲與丙商定：由丙按要求獨立完成鋪地板任務，甲按所鋪面積每平方米付給丙5元錢。丙在施工中不慎被機械擊傷左臂，為療傷花六千余元。丙為此起訴，要求甲和乙賠償此損失。

　　對于此案如何定性存在不同的認識，其中主要有兩方面不同的意見。

　　一種意見認為，此案屬于雇傭法律關系。理由是：單看丙從事該項鋪地板工作的條件和報酬就能確定他們之間存在的是雇傭關系。如丙是根據甲和乙的要求來進行工作，是乙分派給丙的勞動任務，丙完成所分派的任務后取得勞動報酬。這些現象都符合雇傭法律關系的特征，因此應屬于雇傭法律關系。

　　第二種意見認為，此案屬于承攬法律關系中的工程施工勞務作業承包關系，民間俗稱之為“攬活”、“包活”。

　　筆者同意第二種意見。理由如下：

　　“承攬法律關系”是一個廣義的法律用語，囊括了各種各樣的承攬合同和行為，其中建設工程類的各種承攬關系最為常見。其基本法律特征是：一、有工程的發包人和承包人，發包人和承包人都應當是具備一定條件的單位，個人一般不能成為該類合同的當事人。二、合同標的僅限于基本建設工程。三、合同的基本內容是，承包人應按合同約定完成工程建設任務并有權要求發包人給付報酬;而發包人有權要求承包人按照合同的約定完成工程建設任務，同時，有義務接受該建設工程并支付工程價款。

　　而在實踐中，常常會出現工程承包人或分包人將所承包工程中的勞務作業部分分包或發包給具有相應資質的企業或者其他單位，如建設工程中的粉墻、刷白、管線安裝等，這種情況并不是對工程的再次轉包或分包，勞務作業分包是將簡單勞動從復雜勞動中剝離出來單獨進行承包施工的勞動，這類合同適用合同法律規范，同時又受工程建設法律規范的約束。所以，發包人與承包人之間不是勞務關系，也不是勞動合同關系，更不是雇傭關系，而仍然是建設工程施工合同關系。在這種合同關系中，勞務作業承包人對其承擔的勞務作業成果向勞務作業發包人負責;承包人向發包人就建設工程成果進行負責。但其中勞務作業部分的建設成果應當由勞務作業承包人與承包人共同向發包人負責。從勞務作業發包或分包的行為主體上看，發包勞務施工作業的可以是工程的總承包人，也可以是分包工程的承包人。從發包勞務施工作業的程序上看，承包工程的承包人分包或發包合同范圍內的勞務作業，不需經過工程發包人或上級工程發包人的同意。從對外關系上看，因勞務作業承包合同仍然是建設工程施工合同種類之一，勞務作業承包人與發包人之間不存在隸屬關系，不是領導與被領導的關系，在履行合同方面，應當獨立完成施工合同義務，獨立承擔對外法律責任。

　　這些法律特征與雇傭關系的法律特征是明顯不同的。即雇傭關系的合同當事人之間是一種管理與被管理、領導與服從的工作關系，雇員有義務根據雇傭合同的約定完成雇主安排的工作任務，并有權活動相應的勞動報酬;雇主有權依照合同的約定獲得雇員交付的勞動成果，并有義務給付雇員勞動報酬;在雇傭關系中，雇員為完成雇主安排的任務而實施的行為屬“履行職務”的行為，其法律后果應當由雇主承擔。對于雇員在履行職責過程中造成第三人損害的，只有在雇主依法承擔對外民事責任后，才有權依照法律的規定向雇員行使追償權。

　　根據以上分析，能夠看出上述案例的法律性質：甲在把地板磚賣給乙時，承諾免費為乙鋪地板，乙同意，甲與乙之間形成了地板鋪設的施工合同。這個施工合同不同于其他施工合同之處，在于雙方存在地板磚的買賣關系，從現象上看，鋪地板磚的費用由甲承擔而無需乙承擔。這樣甲就獲得了乙家地板磚的鋪設權，即施工承包權。在甲、乙之間，甲有義務根據甲的要求完成地板磚的鋪設工程，乙有權獲得乙交付的施工工程。而后，乙又將地板磚鋪設的施工作業交給丙來完成，條件是由丙獨立完成地板磚的鋪設，乙按面積每平方米給丙5元錢的報酬。這些條件已經反映出乙與丙之間是一種建設工程施工作業的發包與承包關系，丙有義務完成地板磚鋪設的施工作業，且有權從乙處獲得報酬;乙有權從丙處獲得地板磚鋪設的施工作業的成果，并有義務向丙支付報酬。綜上，乙與丙之間是一種建設工程施工作業的發包與承包關系，而且乙與丙就地板磚的鋪設對甲承擔連帶的法律責任。在這種法律關系的范疇，依照相關法律規定，丙對外只承擔交付施工作業成果的法律義務，并有獲得勞動報酬的權利，而其在獨立完成施工作業工程中的行為及損害后果則應自行承擔。當然，在訴訟中如果查明發包人、承包人、施工人的資質存在問題，或者合同效力存在問題，則應當按照法律的有關規定確定相關人的責任，并依法處理，但這并不影響案件的定性。

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