【案情】

　　劉某、萬某、謝某、戴某(以下簡稱四勞動者)自1994年在某銀行工作，2003年4月銀行與人力公司簽定《勞動派遣協議》，約定該銀行系統的臨時用工由人力公司派遣，銀行向人力公司支付勞務費，派遣員工的報酬、相關社會保險費用由人力公司負責。當月，四勞動者與人力公司簽定勞動合同，期限從2003年4月至2004年4月，約定：解除勞動合同的經濟補償金標準及支付辦法由人力公司按國家有關規定執行，標準按在被派遣單位連續服務時間滿一年發給一個月的基本工資。在此期間，四原告被安排在某銀行工作，基本工資每月380元，由銀行按月劃撥到人力公司，再由人力公司劃入四勞動者的工資帳戶。績效工資由建行支付。2003年12月，人力公司根據銀行發出的《退工通知單》，向四勞動者發出《解除合同通知書》，從通知即日起解除勞動合同。四勞動者經濟補償金應如何計算。

　　【分歧】

　　本案在審理過程中，產生兩種不同意見：

　　第一種觀點認為：人力公司按合同約定以380元基本工資(即人力公司企業的平均工資)支付經濟補償金。理由是：一是本案的勞動關系的主體應是人力公司與四原告。根據《中華人民共和國勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。”本案四原告是與人力公司簽訂了勞動合同，存在勞動關系，解除勞動合同的通知也是人力公司作出的。二是實際用人單位銀行不是勞動關系的主體。人力公司是我國勞動力市場出現的一種新組織，它與派遣員工、接受員工的企業存在三角關系。如何界定這三者的關系，法律對此還沒有明確規定，根據合同相對性，本案中接受人力公司勞務派遣的銀行不屬勞動合同關系主體，是法學理論上的相對用人單位。人力公司支付補償金是基于勞動合同而產生勞動法上的義務，理應按人力公司的標準進行計算。以勞動合同主體之外或相對用人單位的銀行月平均工資，作為人力公司承擔義務的計算標準，不僅不符合法理，也不合常理。三是《違反和解除合同的經濟補償辦法》是自1995年開始執行，主要針對的是傳統的勞動關系，即實際用人單位就是勞動合同的主體，已呈現明顯的滯后性。

　　第二種觀點認為：人力公司應按銀行月平均工資支付補償金。理由是：一、銀行是勞動關系的主體。四勞動者雖與人力公司簽訂了勞動合同，但實際上是與建行形成勞動關系的，他們形成了勞動關系的雙層運行關系，所以銀行不是勞動合同以外的合同主體。二、人力公司根據銀行退工通知單向四勞動者發出解除合同通知書，是在銀行正常的營業狀況下作出的。三、四勞動者合同約定工資低于與其形成勞動關系的建行月平均工資，所以四勞動者按銀行平均工資補償。

　　【分析】

　　筆者傾向于第二種觀點，本案焦點在于人力公司、銀行、勞動者三者之間的關系應如保界定，筆者認為，四勞動者的補償金應以參照銀行的月平均工資。其理由如下：

　　一、從我國現行的政策法規分析，本案四勞動者與銀行符合勞動法主體資格。2005年5月25日國家勞動和社會保障部頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對用人單位與勞動者未簽訂合同的明確了認定勞動關系的三條標準：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”結合本案分析，四勞動者參加了銀行的勞動，從事銀行安排的有報酬的勞動，雖未與銀行直接簽訂合同，符合法律法規規定的主體資格。

　　二、從我國勞動法理論分析，本案四勞動者與銀行建立了勞動關系。①“勞動法中所稱的勞動關系是指在實現勞動過程中，勞動者與所在單位即用人單位之間的社會勞動關系。”②“勞動法調整的勞動關系具有以下特征：一是勞動關系是在勞動過程中所發生的關系，與勞動者有直接聯系。所謂實現勞動過程是指勞動者參加用人單位某種勞動過程，參加物質生產領域的，表現為物質生產性的勞動過程;參加非物質生產領域的則表現為非物質生產性勞動過程。二是勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產資料的用人單位。三是勞動關系的一方勞動者要成為另一方用人單位的成員并遵守單位的內部勞動規則。”本案中四勞動者參加銀行組織的勞動，在勞動過程中受其管理，銀行為其參加勞動提供生產資料。故四原告與銀行之間的關系是勞動關系符合我國現行的勞動法理論。

　　三、從人力公司現行的法律地位和本案人力公司實際能力上分析，人力公司不具有承擔責任的行為能力和實際能力。人力公司作為是在市場條件下為滿足用人單位靈活、彈性的人才運用機制下應運而生的一種新型組織。我國現行法律法規對其責任和地位，與勞動者之間的權利和義務等方面，至今沒有明確規定。本案的人力公司雖然與四勞動者在形式上直接簽訂了勞動合同，但人力公司沒有組織具體勞動，沒有參加對四勞動者的勞動過程的具體管理，沒有對收取的所謂的勞務費中進行成本、利澗、效益等財務核算，然后統一進行再分配。只是在招聘、工資報酬、簽訂合同和解除合同等方面擁有完全依靠銀行的非常脆弱的用人權、退工權、發放基本工資權等權利，因為用人權是先與銀行簽訂合同后，才與四勞動者簽訂勞動合同;解除合同也是因銀行所謂的退工而引起的;四勞動者的工資標準及發放也取決銀行，人力公司實際上只是代理銀行辦理相關勞動管理事務，僅收取服務管理費，無法獨立承擔作為用人單位的各種風險，不具有用人單位絕對的行為能力和責任能力。在法律法規沒有明確人力公司責任和地位的情況下，若認定人力公司是四勞動者的用人單位，就為實際用人單位規避勞動法確定的義務創造了條件，損害勞動者的合法權益。所以，依照我國現行法律法規，人力公司屬于人力中介服務性組織，不是用人單位。

　　但為了更好地完善勞動法理論和法律法規，促進我國勞動市場健康有序地發展，在理論研討時，為了便于探討人力公司這一新型組織的地位、權利、義務、成立條件、承擔責任等方面的內容，將它與實際用人單位區別開來，稱它為合同用人單位或相對用人單位是可行的。

　　四、從現行勞動法律法規來分析，補償金應是銀行的月平均工資。勞動部關于印發《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定“本辦法中經濟補償金的工資標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同十二個月的月平均工資。勞動者的月平均工資低于企業的月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。”這條規定體現了對勞動者權益的傾斜保護和對用人單位違約解除合同的輕度懲罰。從以上分析可知，本案中銀行是四勞動者的用人單位，應按照該規定執行，即參照建行的月平均工資進行計算。

　　但針對人力公司這一新型組織，在理論研討方面如何確定勞動者的補償金呢?從上述分析可知，人力公司作為合同用人單位或相對用人單位，是為企業用人和公民就業服務的，人力公司具有社會性、變化性、廣泛性，就決定了其月平均工資標準也具有社會性、變化性、廣泛性，據此故筆者認為，立法上若確定人力公司具有用人單位的地位及對勞動者承擔的責任實際能力，在確定勞動者補償金時，以對勞動者的傾斜保護為原則，其補償金可以勞動力市場平均價格為標準，即以其所在地區上年度的同種職業的勞動力月平均工資為標準(下稱職業平均工資)。同時規定由勞動者在員工月平均工資、用人企業月平均工資，職業月平均工資三者中擇最高的進行補償。

　　綜上所述，依據我國現行勞動法律法規，本案四勞動者的解除合同補償金應參照銀行的月平均工資進行計算，由銀行承擔。

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