無固定期限勞動合同面面觀

　　一、須訂立無固定期限勞動合同的法定情形

　　無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

　　相比 《勞動法》， 《勞動合同法》在無固定期限勞動合同制度上進行了突破，規定在以下情形下可訂立或應當訂立無固定期限勞動合同：

　　1、用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同;

　　2、勞動者在該用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同;

　　3、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同;

　　4、連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

　　用人單位與勞動者協商一致訂立無固定期限勞動合同的，不受勞動者的工作年限限制。在上述2、 3、 4種情形下，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，用人單位沒有選擇權，必須簽訂無固定期限勞動合同。

　　但在勞動者符合2、 3、 4種情形下，用人單位提出訂立固定期限勞動合同，勞動者也同意的，用人單位能否與勞動者訂立固定期限勞動合同?

　　筆者認為，用人單位與勞動者協商一致訂立固定期限勞動合同，不違反法律規定，用人單位可以與勞動者訂立固定期限勞動合同。

　　二、視為已訂立無固定期限勞動合同的情形

　　《勞動合同法》第14條第3款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

　　“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方是否還需簽訂書面無固定期限勞動合同呢?

　　根據 《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。這里應當訂立書面勞動合同的情形適用于固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同、無固定期限勞動合同。訂立書面勞動合同是 《勞動合同法》的強制性要求，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，雖然視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，但并不代表用人單位已經與勞動者簽訂了勞動合同，雙方權利義務并不明確。用人單位仍需根據 《勞動合同法》的要求與勞動者訂立書面勞動合同，以明確雙方的權利義務。

　　《勞動合同法實施條例》對此也作出了明確， 《條例》第7條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照 《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

　　三、 “連續工作滿十年”中 “連續”的理解

　　勞動部辦公廳對 《關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復函中規定， “同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關系的時間。

　　按照 《勞動法》及有關配套規章的規定，勞動者患病或非因工負傷，依法享有醫療期，因此在計算 “同一用人單位連續工作時間”時，不應扣除勞動者依法享有的醫療期時間。根據上述規定的精神， “連續工作滿十年”應當理解為勞動者在同一用人單位連續地、不間斷地工作滿10年以上。連續工作滿10年的起始時間，應從用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

　　在此舉一則案例：老王于1998年3月入職某公司擔任電工， 2003年6月，老王的父親重病住院，為了能照顧父親，老王于2003年7月1日向公司提出辭職，公司予以批準，老王于當日辦理了離職手續后連夜回到了老家。老王父親住院2個月后不幸病逝，辦完后事后，老王提出重新回公司上班，由于工作能力強，公司決定再聘用老王擔任電工， 2003年11月，老王重新辦理了入職手續。2008年9月，老王向公司提出自己已經工作超過10年，要求訂立無固定期限勞動合同，公司不同意。

　　上述案例中的關鍵是，老王是否在公司連續工作滿10年。根據相關規定， “連續工作滿十年”應當是勞動者在同一用人單位連續地、不間斷地工作滿10年以上。老王與公司解除勞動合同后再次入職，工作時間已經中斷了4個多月，不符合連續的要求，因此，公司不同意簽訂無固定期限勞動合同并不違反法律規定。

　　但值得注意的是，在 《勞動合同法》施行前，很多單位為了規避無固定期限勞動合同的訂立，采取要求勞動者 “主動辭職”或離職后間隔一段時間再入職的手段以達到工作年限“不連續”的目的，這種惡意規避法律的行為，司法實踐中法院可以確認該行為無效。

　　勞動者如在勞動合同履行過程中與用人單位解除勞動合同，一段時間后又重新入職到同一用人單位，這時候該勞動者的工作年限已經發生中斷，不再是 “連續”了，在計算連續工作年限時，解除勞動合同之前的工作年限將不計入連續工作年限中。當然，如果地方性法規對工作年限的“中斷”時間作出具體規定，則從其規定。

　　比如自2008年11月1日起施行的 《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第24條規定，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在六個月內重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反 《勞動合同法》第39條規定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應當連續計算。

　　四、 “連續訂立二次固定期限勞動合同”的理解

　　《勞動合同法》第14條第2款第3項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

　　關于 《勞動合同法》該條的理解，用人單位有一次終止合同的權力還是兩次終止合同的權力?實踐中有兩種意見：

　　第一種意見認為，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，且勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。

　　第二種意見認為， 《勞動合同法》第14條第2款第1項、第2項均無 “續訂勞動合同的”這個條件，只要達到10年則可直接簽訂，第3項中增加了 “續訂勞動合同的”這個條件，根據法條前后文意思應當是指前面兩次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應當簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿再次“續訂勞動合同的”，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規定的條件而無法達到目的。

　　兩種不同的理解，對勞動者權利有著截然不同的影響，到底 《勞動合同法》立法原意是哪種解釋呢?全國人大常委會在關于 《勞動合同法》的新聞發布會上對此問題就進行了說明，立法機關的意見與第一種意見一致： “連續訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規定的情形，這兩條規定的情形就是勞動者沒有違規、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。

　　在實踐中需注意：用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，單位可以行使的終止合同權僅在第一次合同到期時。當單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實際已 “等同于”訂立了無固定期限勞動合同，因為第二次合同到期后，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位必須訂立。因此，用人單位在第一次固定期限合同到期時，就應慎重決定是否續訂勞動合同。

　　五、辭職再聘用規避無固定期限勞動合同是否可行

　　《勞動合同法》頒布后，許多用人單位為了應對 《勞動合同法》第14條規定的 “連續工作滿十年”及“連續訂立兩次固定期限勞動合同”續訂勞動合同需訂立無固定期限勞動合同的規定，想到了一個辦法，就是先讓勞動者辭職，過一段時間再辦理入職手續，讓勞動者工作年限不再連續，從而得以規避 《勞動合同法》關于訂立無固定期限勞動合同的規定。

　　由于 《勞動合同法》對 “連續”二字的含義沒有作出具體規定，導致了實踐中各種 “辭職”事件層出不窮，嚴重損害了勞動者的合法權益。

　　用人單位的行為，顯然違背了誠實信用的原則，從保護勞動者的角度考慮，用人單位為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的，屬于惡意規避 《勞動合同法》第14條關于訂立無固定期限勞動合同的行為，應認定為無效，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算。

　　由于實踐中 “辭職”事件頻出，有關部門已經注意到一些用人單位利用 “連續”二字做文章損害勞動者的利益。

　　為了堵住這個漏洞，有一些省市已經出臺了地方性的指導意見對此進行約束。

　　比如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、 《勞動合同法》若干問題的指導意見第22條規定，用人單位惡意規避 《勞動合同法》第14條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算： (一)為使勞動者 “工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的。

　　六、 “買斷工齡”的法律風險

　　《勞動合同法》頒布后，實踐中出現了大量用人單位與勞動者簽訂 “買斷工齡”協議。

　　用人單位通過協議約定方式讓勞動者工齡 “歸零”，以規避簽訂無固定期限勞動合同，引起了社會各界的強烈關注。

　　通常，用人單位 “買斷工齡”的操作模式為：與連續工作年限即將達到10年的勞動者簽訂協議書，對勞動者之前的工作年限進行 “買斷”，向勞動者支付相應的經濟補償，同時，在協議書中約定重新簽訂勞動合同后，之前的工齡不予連續計算，以規避勞動者連續工作10年以上需訂立無固定期限勞動合同的規定。

　　用人單位的這種做法，是否能夠規避無固定期限勞動合同的訂立呢?

　　其實，我們只要分析一下 《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，就會發現用人單位這種規避方法是行不通的。

　　《勞動合同法》第14條規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，只要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，用人單位就應當訂立無固定期限勞動合同。

　　連續工作滿10年是一個客觀事實，只要勞動者一直不間斷地在該用人單位提供勞動，就一定會達到該條件。

　　用人單位與勞動者簽訂協議“買斷工齡”后，勞動者仍繼續為該用人單位提供勞動的，其工作年限仍會一直連續計算，根本無法 “買斷”。

　　用人單位在協議書中約定 “買斷”之前的工齡不予連續計算違反法律規定，屬于無效條款，當勞動者連續工作年限達到10年以上的，用人單位同樣負有簽訂無固定期限勞動合同的義務。

　　七、未訂無固定期限勞動合同二倍工資的支付

　　《勞動合同法》第82條第2款規定，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。本條的 “應當訂立無固定期限勞動合同之日”應如何理解?從《勞動合同法》規定看，應當理解為《勞動合同法》第14條第2款、第3款規定的四種情形到來之日：

　　1、勞動者在同一用人單位連續工作滿10年之日的次日。

　　比如：張某于1998年2月1日進入某公司工作，到2008年1月31日已在該公司連續工作10年，如果張某提出續訂勞動合同，則2008年2月1日即為 “應當訂立無固定期限勞動合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動合同，公司應從2008年2月1日起向張某每月支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動合同為止。

　　2、勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，且距法定退休年齡不足10年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同之日.

　　比如：吳某在某大型國有企業連續工作15年， 2008年5月份吳某已經55歲，距60歲的法定退休年齡不足10年，在這種情況下，如果吳某所在的國有企業進行改制，確定于2008年6月1日重新與職工訂立勞動合同，則2008年6月1日這一天即為 “應當訂立無固定期限勞動合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動合同，公司應從2008年6月1日起向吳某每月支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動合同止。

　　3、用人單位與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，雙方續訂勞動合同之日。

　　比如： 2008年以后，小王與用人單位已連續訂立兩次固定期限勞動合同， 2010年2月1日雙方第二次勞動合同到期，小王于當天提出訂立無固定期限勞動合同，則2010年2月1日為 “應當訂立無固定期限勞動合同之日”。如果未訂立無固定期限勞動合同，公司應當從2010年2月1日起每月向小王支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動合同止。

　　4、用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿1年后的第1天為 “應當訂立無固定期限勞動合同之日”。

　　比如：李某于2008年4月1日進入某貿易公司工作，到了2009年3月31日某貿易公司還沒有與李某簽訂書面勞動合同，則自2009年4月1日開始，視為該公司與李某已經訂立無固定期限的勞動合同。在這種情形下，公司是否應從2009年4月1日起每月向李某支付兩倍的工資，直至雙方訂立書面無固定期限勞動合同止?

　　依據《勞動合同法實施條例》第7條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付兩倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日，已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，并應立即與勞動者補訂書面勞動合同。

　　同時需要注意的是：根據《勞動合同法實施條例》的規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位僅需支付自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日的每月兩倍工資，即11個月的兩倍工資，自用工之日起滿一年后即視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，無需再支付兩倍工資。

　　八、無固定期限勞動合同可以解除嗎

　　無固定期限勞動合同并非“終身合同“在法定條件下，用人單位同樣可以解除勞動合同

　　《勞動合同法》第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;(3)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(5)因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的;(6)被依法追究刑事責任的。

　　《勞動合同法》第40條規定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：(1)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(2)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

　　《勞動合同法》第41條規定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(1)依照企業破產法規定進行重整的;(2)生產經營發生嚴重困難的;(3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(4)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。以上的解除條件，同樣適用于無固定期限勞動合同。

　　可見，勞動者在與用人單位訂立無固定期限勞動合同后，并沒有獲得“鐵飯碗”，勞動者存在《勞動合同法》第39條所規定的過錯情形下，用人單位同樣可以解除勞動合同，且無須經濟補償。同時，勞動者如果有不能勝任工作等情形，或者用人單位裁員的，單位也可以解除勞動合同。

　　但是用人單位需注意，在裁員時，簽訂無固定期限勞動合同的勞動者需優先留用。

　　九、讓勞動者提出訂立固定期限合同有用嗎

　　依據《勞動合同法》的規定，當勞動者符合下列情形之一的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續工作滿10年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的。

　　實踐中常有一些用人單位在勞動者符合上述條件的情況下，千方百計不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，因此利用 “除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”這個規定，由勞動者提出訂立固定期限勞動合同。

　　其實如果我們對法條進行分析，會發現勞動者即使簽訂了固定期限勞動合同，對用人單位也沒有什么實際意義，此時雖然簽訂的是固定期限勞動合同，但實際上與無固定期限勞動合同并無區別。

　　原因在于，當勞動者簽訂的該固定期限勞動合同到期后，仍舊符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，只要勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，用人單位并不能終止勞動合同，仍需與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

　　用人單位理解了《勞動合同法》上述規定后，根本沒有必要挖空心思讓勞動者提出訂立固定期限勞動合同。

　　但是，有些地方的規定比較特殊，用人單位需注意當地的特殊規定。比如，上海市高級人民法院 “關于適用《勞動合同法》若干問題的意見”認為，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第14條及《實施條例》第11條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

　　十、無固定期限勞動合同與勞動者的自由流動

　　《勞動合同法》雖賦予勞動者在法定條件下簽訂無固定期限勞動合同的權利，但是也有不少勞動者存在另一種誤解，即認為一旦簽訂了無固定期限勞動合同就捆死了自己，今后想跳槽就不容易了。

　　其實，勞動者的這種想法是完全錯誤的，導致自己無法享受《勞動合同法》賦予的法定權利，損害了自己利益。

　　根據《勞動合同法》第14條之規定，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同并不是 “終身合同”，只是一份沒有確定終止時間的合同而已。

　　《勞動合同法》第37條規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。這是一種絕對解除權，適用于所有類型的勞動合同。因此，勞動者只要提前30日以書面形式通知用人單位，同樣可以解除無固定期限勞動合同。

　　另外，勞動者依據《勞動合同法》第38條的規定也可以解除無固定期限勞動合同。

　　十一、規避訂立無固定期限勞動合同的常見招數

　　為了規避無固定期限勞動合同的簽訂，實踐中用人單位常用的規避方法不外乎以下幾種：

　　1、變換簽約主體。我們都知道，勞動者在用人單位連續工作滿10年以及連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同時可以要求簽訂無固定期限勞動合同，這里的 “連續”應當是在同一個用人單位的 “連續”工作，如果用人單位不同，自然不可能 “連續”了。

　　于是，一些用人單位為了讓勞動者工作年限無法 “連續”，注冊2個以上獨立法人的企業，當與A公司合同期滿后，由B公司與勞動者簽訂勞動合同。有些集團公司旗下有多個子公司，由不同子公司分別與勞動者簽訂勞動合同，通過變換簽約主體規避無固定期限勞動合同的訂立。

　　對此法律作出了限制，《勞動合同法實施條例》第10條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

　　2、 “連續”工作年限中斷。實踐中一般表現為用人單位要求勞動者先辭職，過一段時間再入職，或者在勞動合同到期后終止勞動合同，過一段時間再聘用，讓連續工作年限和連續兩次固定期限勞動合同發生 “中斷”，規避簽訂無固定期限勞動合同。

　　3、合同順延。用人單位在勞動合同中約定，勞動合同到期后讓其自動順延，規避續訂勞動合同的次數，目的是不連續訂立兩次固定期限勞動合同。

　　4、勞務派遣。當用人單位與勞動者勞動合同到期后，告知勞動者與某勞務派遣公司簽訂勞動合同，再由勞務派遣公司派遣到原公司工作，一般保持工作崗位、工資待遇等條件不變，而對勞動者來說，如果不與勞務派遣公司簽訂勞動合同，可能就丟了這份工作。

　　5、合同變更。用人單位與勞動者協商，將原勞動合同期限延長，通過對勞動合同進行變更規避 “續訂”勞動合同，從而避免連續訂立二次固定期限勞動合同后面臨著簽訂無固定期限勞動合同的風險。

　　《勞動合同法》既然設計了無固定期限勞動合同制度，就應當得到有效的執行，對于用人單位采用的規避方法，國家也將出臺相應的規定或司法解釋予以禁止。當然，勞動者也應當具備相應的法律常識，在用人單位采用規避手段時謹慎應對。

　　目前，有些地方性指導意見已經對用人單位的規避行為做了限制，比如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見第22條規定，用人單位惡意規避《勞動合同法》第14條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：(一)為使勞動者 “工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;(二)通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;(三)通過非法勞務派遣的;(四)其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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