前言：隨著勞動爭議案件數(shù)量的不斷增加，打勞動官司也日漸進入人們的生活。不少勞動者以為有理就能打贏官司，其實不然，目前我國勞動爭議案件當(dāng)事人的訴訟常識還停留在較低水平，亟待提高，因此筆者在本文對打勞動官司時應(yīng)當(dāng)注意的技巧和常見問題作一些介紹。

　　律師在辦案過程中，經(jīng)常碰到這樣的情況：一些勞動者在勞動仲裁申訴和訴訟時，由于不熟悉勞動法和缺乏經(jīng)驗，錯誤提出了較低的賠償金額或不合理的請求，最后由于程序上和時效等方面因素，導(dǎo)致無法最大限度保護合法權(quán)益。像這種在進入司法程序之前沒有整理出正確思路、自愿放棄權(quán)利的情況十分可惜，即使后來聘請了專業(yè)律師，由于律師介入時間較遲，往往也無能為力。下面就談?wù)勅绾握�確確定勞動仲裁、訴訟的請求金額，希望讀者能有所啟發(fā)。

　　一、追索勞動報酬的案件

　　1、因克扣、拖欠工資引起的糾紛。對于企業(yè)克扣、拖欠勞動者工資的，按照國家現(xiàn)行規(guī)定，勞動者在提起勞動仲裁和訴訟時，不僅有權(quán)要求企業(yè)返還克扣、無故拖欠的全部工資，而且可以要求企業(yè)加發(fā)25%的賠償金。依據(jù)是勞部發(fā)(1995)223號文第3條，此規(guī)定帶有懲罰性質(zhì)，主要是針對用人單位違反國家有關(guān)法規(guī)政策的行為。因此如果企業(yè)克扣或拖欠工資無理的話，仲裁委員會和法院一般都會支持25%的工資賠償金。

　　這里應(yīng)當(dāng)明確的一點是“工資”的含義，很多勞動者誤以為工資就是指勞動合同中約定的基本工資，這是對法律條文的錯誤理解，不管是按照國家統(tǒng)計局還是原勞動部的有關(guān)文件，“工資”不僅僅是基本工資，還包括獎金、加班費、補貼等等。因此，對工資一詞含義正確的理解應(yīng)該是用人單位實際支付給勞動者的全部工資性收入，而且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準;勞動者實際工資收入低于最低工資標準的，按最低工資標準計算。這就要求勞動者在勞動仲裁、訴訟前要準備有關(guān)工資數(shù)額的證據(jù)，最好在簽訂合同的時候就明確約定。掌握了這一點，勞動者才能最大限度的保護權(quán)益。

　　2、因發(fā)放加班費引起的糾紛。對于實行標準工時的企業(yè)，安排勞動者加點、加班的延長勞動者工作時間的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付加班、加點工資。如果是綜合計算工時的勞動者，在一個計算周期內(nèi)超過標準工時的工作小時數(shù)的，同樣應(yīng)該支付加班工資，其中法定節(jié)假日的工作應(yīng)當(dāng)支付三薪。

　　在計算加班費時主要區(qū)分以下3種情況：正常工作日延長工作時間的，應(yīng)當(dāng)支付不低于 150%的工資;休息日安排加班而沒有補休的，應(yīng)當(dāng)支付不低于200%的工資;法定節(jié)假日安排加班的，應(yīng)當(dāng)支付不低于300%的工資。這里應(yīng)當(dāng)注意的是如何確定加班工資的計算基準?具體計算公式是：用月工資總額除以月工作天數(shù)或小時數(shù)可得出職工日平均工資和小時平均工資，作為計算加班工資的基數(shù)。月工資總額同樣按照《國家統(tǒng)計局發(fā)布關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，是由6個部分組成：包括計時工資、計件工資、獎金津貼和補貼、加班加點工資和特殊情況下支付的工資，而不是勞動合同中約定的基本工資。還有一點，月工作天數(shù)和小時數(shù)應(yīng)當(dāng)按照根據(jù)勞社部發(fā)(2000)8文的規(guī)定計算，分別是20.92天和167.4小時。注意到以上兩點，在計算加班工資時就不會少算或漏算了。

　　勞動者在進行加班費追索時，如果企業(yè)還存在克扣、拖欠加班工資的情形，勞動者同樣可要求額外支付25%的工資賠償金。為了避免訴訟請求不當(dāng)，勞動者也應(yīng)當(dāng)注意用人單位可以不支付加班費的特殊情況：勞動者自愿加班的、計件工資沒有完成工作量的、經(jīng)勞動保障部門批準實行不定時工種的(主要指企業(yè)高層管理人員)。

　　3、因用人單位辭退造成工資損失的糾紛。這里的損失包括因誤工造成的本人工資損失和25%的工資賠償金。如果司法機關(guān)認定企業(yè)辭退不能成立，一般會支持勞動者期間的工資收入損失。

　　問題在于此類爭議勞動者是否也可以要求25%的賠償金?法院在處理實踐中，主要是把握企業(yè)的辭退是否成立、勞動者是否存在過錯以及過錯程度等因素。如前所說，工資賠償金具有懲罰性質(zhì)，因此如果勞動者存在過錯，法院可以不判賠25%的工資賠償;如果勞動者沒有過錯，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付25%的工資賠償金。

　　二、要求支付經(jīng)濟補償金、代通知金的案件

　　1、經(jīng)濟補償金糾紛。按照國家有關(guān)規(guī)定，企業(yè)違法解除勞動合同的，或者按照有關(guān)規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付一次性經(jīng)濟補償金。勞動者在索取一次性經(jīng)濟補償金時，按照勞動者在本單位工作時間每滿一年發(fā)放1個月工資，按照本人前12個月平均工資的標準計算。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。如果地方規(guī)定和原勞動部規(guī)定不一致的，適用較高標準。應(yīng)當(dāng)明確一點，除了企業(yè)依據(jù)《勞動法》第25條做出的過失性辭退不成立時無需支付而外經(jīng)濟補償金以外，其他情況下沒有按規(guī)定支付經(jīng)濟補償?shù)模�還應(yīng)當(dāng)增加50%的額外經(jīng)濟補償金。實踐中很多勞動者不注意靈活運用這一點，損失了一筆不小的數(shù)目。

　　這類糾紛有兩種比較特殊的情形需要特別注意：一是企業(yè)在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系沒有依據(jù)的，也應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金;二是對于事實勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償，實踐中各地處理方式不大一致，如果屬于解除沒有簽訂勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，如果屬于解除合同期滿沒有補簽合同形成的事實勞動關(guān)系，法院一般視為勞動關(guān)系終止，不支持經(jīng)濟補償金。

　　2、提前通知金糾紛。企業(yè)沒有提前 30天書面通知解除勞動關(guān)系的，除了應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金以外，還應(yīng)當(dāng)支付勞動者代通知金(提前通知金)，標準是本人一個月工資，計算基數(shù)同經(jīng)濟補償金。實踐中并非各地都執(zhí)行這條規(guī)定，勞動者在進行勞動仲裁或者訴訟時，需要看當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)政策有否要求。

　　三、要求賠償違約金的案件

　　1、明確約定違約金的案件。勞動合同是雙方真實、自主意識表示，如果雙方在勞動合同中已作出明確、合理的約定，則企業(yè)違法或者違約時應(yīng)當(dāng)按照勞動合同規(guī)定執(zhí)行，支付勞動者違約金。同時，如果賠償實際損失金額超出約定的，勞動者還可以要求增加賠償金額。

　　但在實際處理中，一些法院可能會認為，經(jīng)濟補償金性質(zhì)屬于法定的違約金，既然支持了法定違約金，就沒有必要在判用人單位支付合同違約金了。

　　2、沒有明確約定違約金的案件。雙方對違約金額沒有約定的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照勞動者的實際損失予以賠償。比如，企業(yè)違反規(guī)定或約定解除勞動關(guān)系，勞動者在提起勞動仲裁、訴訟時可以選擇繼續(xù)履行勞動合同，并要求企業(yè)賠償停工造成的損失及仲裁和訴訟增加的費用(包括仲裁費，訴訟費，交通費，律師費和證人出庭費等);也可以選擇解除勞動合同，要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償金和賠償經(jīng)濟損失，甚至包括合同期未滿的工資損失等等也是可行的，實踐中也有判例。

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