案情簡介：1989年2月，某縣某鄉一中聘用上訴人(一審原告)張某擔任校警職務。某縣某鄉一中2000年更名為某縣某鎮二中，2008年6月與某縣某鎮一中合并為被上訴人(一審被告)某縣某鎮初級中學。上訴人被聘用后，盡職盡責，獲得多項榮譽稱號。上訴人的事跡還被濟寧日報以“警徽在危難時刻閃耀”為題目，進行了報道，在當地造成廣泛影響。上訴人在被上訴人處連續工作了20多年，上訴人多次要求被上訴人簽訂勞動合同，但被上訴人不簽訂，2010年2月5日被上訴人通知上訴人停止上班。上訴人上班期間工資極低，被上訴人解除勞動合同未給任何補償。一審法院認為學校屬事業單位，2008年前雙方未簽勞動合同，未建立勞動關系，而成立雇傭關系。一審判決：一、原告與被告之間于2008年1月1日至2010年2月5日存在勞動關系。二、被告向原告于本判決生效之日起十日內向原告支付賠償金3000元。三、被告于本判決生效之日起十日內向原告補發2010年1月1日至2010年2月5日的工資614元。四、被告于本判決生效之日起十內向原告支付雙倍工資差額8856元。五、駁回原告其它訴訟請求。原告認為一審判決賠償少，提出上訴。

　　承辦過程：律師認真研究案情后，認為本案涉及的法律問題有以下幾點：

　　首先， 雙方1989年2月至2007年12月31日是事實上的勞動關系，還是雇傭關系。

　　由被上訴人幾位原校長分別提供的證人證言、某村民委員會出具的證明、幾位其它證人證人證言及出庭作證、某部門向上訴人發的榮譽證書及與領導人合拍的照片，這些證據已形成證據鏈，證實上訴人和被上訴人1989年2月至2010年2月5日存在事實上的勞動關系，被上訴人在一審中也承認上訴人為其提供勞動的事實。一審法院判決確認上訴人和被上訴人2008年1月1日至2010年2月5日存在勞動關系正確，但認為雙方1989年2月至2007年12月31日成立雇傭關系錯誤，而應確認存在事實上的勞動關系。上訴人在被上訴人處連續工作20多年工作場所、工作性質沒有發生變化，雙方的關系只能是一種，一審在一個案件中認定前18年與后2年是截然不同的兩種法律關系是不妥的。《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要》三、關于勞動爭議、人事爭議案件中若干問題的處理 會議強調，一定要認真貫徹落實好《勞動合同法》等法律的規定，尊重勞動者的勞動價值和權利，充分體現勞動法關于傾斜保護勞動者權益的立法指導思想，維護好勞動者的合法權益。(五)關于國家機關、事業單位和社會團體與勞動者之間的關系認定問題。依據《勞動合同法》第二條的規定，國家機關、事業單位和社會團體等用人單位無論與其聘用的勞動者是否簽訂書面勞動合同，都視為建立勞動關系，《2005年全省民事審判工作會議紀要》中關于國家機關、事業單位和社會團體與其招聘的勞動者未簽訂勞動合同視為雇傭關系的意見不再適用。也就是2005年未簽訂勞動合同視為雇傭關系的意見與有關法律、法規、司法解釋相沖突，不利于保護勞動者，與勞動法關于傾斜保護勞動者權益的立法指導思想相違背，《山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀要》明確規定視為雇傭關系的意見不再適用，規定為事業單位無論與其聘用的勞動者是否簽訂書面勞動合同，都視為建立勞動關系。本案爭議發生在2010年，應適用現行有效的法律規定，充分體現勞動法關于傾斜保護勞動者權益的立法指導思想，維護好勞動者的合法權益。雇傭關系的用工主體是自然人或是自然人的集合。勞動用工的主體必須是依法取得企業、社會團體資格，即依法登記的單位;以及國家機關、事業單位等。雇主的不同是勞動關系和雇傭關系的主要區別。本案中的學校是公辦事業單位，之所以能夠成為勞動法中承認的用人單位，就是因為該單位具備了這種用人資格，成為一種用人組織體，滿足了成立勞動關系實質條件。從張先生與學校之間是否具備勞動關系所要求的隸屬關系方面分析 ：勞動關系建立后，勞動者就是用人單位的職工，處于提供勞動力的被領導地位，用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領導地位，勞動者成為用人單位的成員，遵守單位的內部勞動規則;而雇傭關系中的主體之間僅僅是在勞動的過程中，受雇人在如何完成勞動活動方面需要服從雇傭人的管理與指揮，談不上是否成為雇傭方內部成員、遵守內部規章制度，比如在家庭雇傭保姆、雇請鐘點工時，沒有內部成員與內部規章之說。可見，兩種關系中隸屬程度是完全不同的。 勞動關系用人關系比較固定(上訴人在被上訴人處連續工作了20多年)，雙方是隸屬關系。雇傭關系用人關系不穩定，但雙方地位是平等的。本案中張先生與學校之間符合勞動關系的特征，應適用勞動方面的法律、法規。《中華人民共和國勞動法》第二條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱該意見)第2條規定：用人單位與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。該意見第3條規定：國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員，適用勞動法。該意見第5條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。根據勞動法的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。”該意見第17條規定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)的規定進行賠償。”　該意見第82條規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第三十九條規定：“國家機關、事業單位、社會團體與本單位工人之間，個體工商戶與幫工、學徒之間，發生的勞動爭議，參照本條例執行。”勞動部關于《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題的解釋第二十一條：“《條例》第三十九條中‘工人’包括哪些對象?答：包括與國家機關、事業單位、社會團體依法確立勞動關系的固定工人、合同制工人、臨時工人等。”本案原校長所作證明也證實了上訴人作校警也是經校委會商定并報請鄉政府批準的。該縣教育委員會向上訴人頒發的“先進工作者”榮譽證書也證實了上訴人的主張是正確的。因此一審認為“1989年2月至2007年12月31日，被告未經上級主管部門批準，且未與原告簽訂勞動合同，原、被告之間未依法建立勞動關系，而成立雇傭關系”是錯誤的。

　　其次，一審認定“2008年2月1日至2008年12月31日未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額8070元，2009年1月1日至2010年2月5日未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資差額786元。2007年12月31日后，上述雙倍工資差額中已經按照最低工資標準計算，如再計入，屬重復計算”錯誤。因為8070元中遺漏了2008年1月份工資差額230元。2009年1月1日至2010年2月5日未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資差額應是8760元。

　　再次，一審認定“因原告的工作性質是保護學校安全，不存在加班加點的情形”錯誤，上訴人的多種證據證實上訴人存在加班加點的情形，被上訴人應向上訴人補發公休日加班工資，法定節假日加班工資，平時加班加點工資。

　　代理本案后，積極準備材料，及時向法院立案，立案后與承辦法官積極溝通，按時出庭代理訴訟。開庭后根據庭審情況和法官意見，2008年前山東省內勞動者只要與事業單位未簽書面勞動合同，就認為是雇傭關系，其它省份雖然有判決認為是勞動關系，但我們國家不是案例法國家，不予考慮。一審判決學校賠償張先生總額為12000元，代理人判斷二審法院如判決可能為學校賠償張先生總額為14000元。如判決后，還面臨執行難的問題。二審后對方也有調解的意愿，代理人認為調解結案更有利于當事人，將本案情況向當事人匯報后，決定調解。代理人積極與對方代理人、法官溝通，爭取賠償數額高一些。

　　承辦結果：經過庭審，法院最后調解，雙方同意調解，代理人在充分征求了委托人的意見后，依據委托人的意思，提出調解意見。雙方最終達成了一致的調解意見：被上訴人向上訴人賠償16000元，法院制作調解書。張先生很快得到賠償16000元，矛盾得到最終的解決，當事人滿意，很好地維護了當事人的合同權益，取得了很好的法律效果和社會效果。

　　作者簡介：魏廣存自2001年從事律師工作，現執業于山東民橋律師事務所。10年來辦理案件400多起，具有豐富的辦案經驗。專業特長：婚姻家庭、遺產繼承、工傷認定、勞動仲裁、交通事故、人身損害賠償、房地產、合同、保險、法律顧問、刑事代理及辯護。 服務宗旨：受人之托，忠人之事。

　　辦公地址：濟寧市吳泰閘東路冠亞星城A2幢山東民橋律師事務所。電話：13954718269

　　進行婚姻案件調解和好;如感情已完全破裂，做好雙方工作的基礎上，協助雙方協議離婚;如協議不成，代理一方向法院起訴離婚。代寫訴狀，協助當事人立案，出庭訴訟。正常婚姻，可協助當事人進行夫妻財產約定，家庭糾紛調解。老人贍養，子女撫養方面提供法律意見、方案。遺囑見證、協助公證等。

　　交通事故發生后，協助當事人進行交通事故責任認定，責任認定書復議，協助當事人進行賠償調解，代理當事人進行交通事故訴訟等。

　　代理當事人進行工傷認定，勞動關系確認，代理勞動爭議調解，代理勞動仲裁，代理勞動爭議訴訟等。

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