最近接到一個網絡咨詢的勞動者反映,他們是一個澳大利亞公司在北京的辦事處,全辦事處20多人都未簽訂勞動合同,沒有勞動保險,而且都是外企代表處在國展人才交流會直接招錄的,筆者感到有些吃驚,因為在之前,筆者接觸過很多的外企代表處的案子,大部分代表處出于減少用人成本,逃避高額的人工負擔,對于一些文員等輔助性員工采取直接招用,對于代表處全部的員工直接錄用,還是比較少見.那么外企代表處直接錄用中國員工,是否違法?屬于勞動爭議么?勞動者如何維權呢?筆者做一個簡單的探討分析.希望能給大家一些幫助.

　　從我國目前的法律法規來看,如: <北京市人民政府關于外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的管理規定>第五條中規定: 外國企業常駐代表機構招聘中國雇員，必須委托外事服務單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。因此對于外企代表處的定義是一個僅作為聯系業務的辦事處,本身沒有用人權,必須委托國家法律規定的外服公司來錄用中國籍員工,外企辦事處是實際的用人單位,外服公司是派遣單位,勞動者和外服公司是勞動合同關系,和外企代表處沒有直接的勞動合同關系.如果出現勞動爭議,比如拖欠工資,解除勞動合同關系糾紛,勞動者一般列外服公司為被仲裁申請人或者被告, 外企代表處只有按照派遣合同提供勞動崗位和勞動條件,按照中國的法律執行合法的工作時間等義務,除此義務外, 外企代表處一般不能作為勞動仲裁的被申請人.

　　但是如果外企代表處直接錄用中國籍的勞動者,那么如何處理了?首先一起看個案例:

　　案情：

　　原告劉蘭(化名)于2003年1月進入X外企深圳代表處工作，X外企深圳代表處沒有法人資格，其隸屬于X美國實業有限公司。2003年1月1日雙方簽訂了一份《勞動合同書》，約定合同期限為2年，從2003年1月1日起至2005年12月31日止，劉蘭每月工資為5300元，雙方還約定“根據《中華人民共和國勞動法》和《深圳經濟特區勞動合同條例》及其它有關法律法規的規定，甲乙雙方本著平等自愿協商一致的原則，達成如下協議”，如甲方(X外企深圳代表處)違反本合同，應當依法承擔經濟補償金等法定責任。

　　2005年3月起，X外企深圳代表處以劉蘭違反勞動合同為由停發劉蘭的工資津貼1200元。 “根據《勞動合同》和《公司員工管理規則》，劉蘭已違反上述有關約定和規定，公司現決定自即日起解除與劉蘭簽訂的勞動合同，請該員工于三日內辦妥離職手續。”的《通告》。

　　2005年6月27日，劉蘭向深圳市勞動爭議仲裁委員會申訴，仲裁委員會以“X外企深圳代表處是美國有限公司駐深圳的代表機構，并非中國境內的企業，不屬于《勞動法》上規定的‘用人單位’，雙方之間的法律關系不適用《勞動法》，被訴主體不適格”為由裁定不予受理。劉蘭不服，向深圳市某區人民法院提起訴訟，

　　一審法院在審理過程中認為本案不屬于勞動爭議案件，依法向劉蘭行使釋明權，劉蘭變更了訴訟請求。最后一審法院判決: X外企深圳代表處一次性支付劉蘭經濟損失人民幣51300元(工作年限X月工資5400元)，一次性支付拖欠的工資3000元。X外企深圳代表處不服提出上訴，深圳市中級人民法院經審理維持了原判.

　　本案中, X外企深圳代表處作為外企代表機構,在中國境內沒有用工權,其直接招用中國籍員工的行為屬于違法行為,雙方的關系不屬于勞動爭議,而應該屬于勞務合同關系,因此本案仲裁委不予受理, 一審法院在審理過程中也認為本案不屬于勞動爭議案件，但依法向劉蘭行使釋明權，告知劉蘭此案不屬于勞動爭議案件而屬于勞務糾紛案件,劉蘭按照法律的規定,變更了訴訟請求.

　　我們認為一審法院的觀點正確, X外企深圳代表處是境外企業駐深圳的辦事機構，依照中國有關規定，其不具備獨立的用工主體資格。X外企深圳代表處明知其沒有用工主體資格，但卻直接聘用劉蘭，導致雙方建立的勞動關系無效，對此造成的后果，應依法承擔責任.

　　勞動合同關系無效,并不意味著雙方簽訂的勞動合同整體無效,對于合同中約定的義務和權利,雙方應該忠實履行.法院判決代表處承擔責任,符合公平誠信的原則.

　　從本案中,我們可以看出法院和仲裁委的觀點,均是否認雙方的關系為勞動合同關系,而是認定為勞務關系.按照<中國合同法>來調整.

　　那么既然不屬于勞動合同關系,那么是否還應該受《勞動法》或者《勞動合同法》的調整呢?

　　我們認為,由于該案屬于勞務合同,因此不受《勞動法》或者《勞動合同法》的直接調整,而應該受合同法和民事通則的調整.但是并不是說勞動法或者勞動合同法在本案中就沒有任何意義了.我們認為在實際的生活中,外企代表處直接錄用勞動者,均是聲稱為招用員工, 雙方還約定工資,崗位,并簽署或出示一些勞動合同,公司的員工規章制度, 并且雙方還承諾有關勞動保險,公積金,等福利事項.因此從本質上講,雙方是按照一般意義的單位錄用員工的形式來運作的.雙方或明或暗的承認彼此為勞動合同關系,同時潛意識把勞動法或者勞動合同法的規定作為雙方應該履行權利義務的依據.因此我們認為雙方已經把勞動法或者勞動合同法的法定條款作為了雙方的合同約定的內容,雙方應該遵照執行. 勞動法或者勞動合同法條款就應該當然得作為雙方的意思表示,而成為雙方約定的勞務合同的條款.應該成為審理案件的依據.

　　另外,如果不參考勞動法或者勞動合同法的條款來處理,那么解除勞動合同補償金、法定休假,等待遇勞動者無緣享受, 這些外企機構本身違法招用,最后還逃避了本該承擔的使用員工的義務。不符合法律的基本原則和精神,并且容易造成違法者違法還獲利的奇怪現象,事實上鼓勵違法.

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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