【案情】

　　劉某、萬某、謝某、戴某(以下簡稱四勞動(dòng)者)自1994年在某銀行工作，2003年4月銀行與人力公司簽定《勞動(dòng)派遣協(xié)議》，約定該銀行系統(tǒng)的臨時(shí)用工由人力公司派遣，銀行向人力公司支付勞務(wù)費(fèi)，派遣員工的報(bào)酬、相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由人力公司負(fù)責(zé)。當(dāng)月，四勞動(dòng)者與人力公司簽定勞動(dòng)合同，期限從2003年4月至2004年4月，約定：解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)及支付辦法由人力公司按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)按在被派遣單位連續(xù)服務(wù)時(shí)間滿一年發(fā)給一個(gè)月的基本工資。在此期間，四原告被安排在某銀行工作，基本工資每月380元，由銀行按月劃撥到人力公司，再由人力公司劃入四勞動(dòng)者的工資帳戶。績效工資由建行支付。2003年12月，人力公司根據(jù)銀行發(fā)出的《退工通知單》，向四勞動(dòng)者發(fā)出《解除合同通知書》，從通知即日起解除勞動(dòng)合同。四勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)如何計(jì)算。

　　【分歧】

　　本案在審理過程中，產(chǎn)生兩種不同意見：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：人力公司按合同約定以380元基本工資(即人力公司企業(yè)的平均工資)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。理由是：一是本案的勞動(dòng)關(guān)系的主體應(yīng)是人力公司與四原告。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。”本案四原告是與人力公司簽訂了勞動(dòng)合同，存在勞動(dòng)關(guān)系，解除勞動(dòng)合同的通知也是人力公司作出的。二是實(shí)際用人單位銀行不是勞動(dòng)關(guān)系的主體。人力公司是我國勞動(dòng)力市場出現(xiàn)的一種新組織，它與派遣員工、接受員工的企業(yè)存在三角關(guān)系。如何界定這三者的關(guān)系，法律對此還沒有明確規(guī)定，根據(jù)合同相對性，本案中接受人力公司勞務(wù)派遣的銀行不屬勞動(dòng)合同關(guān)系主體，是法學(xué)理論上的相對用人單位。人力公司支付補(bǔ)償金是基于勞動(dòng)合同而產(chǎn)生勞動(dòng)法上的義務(wù)，理應(yīng)按人力公司的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。以勞動(dòng)合同主體之外或相對用人單位的銀行月平均工資，作為人力公司承擔(dān)義務(wù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不僅不符合法理，也不合常理。三是《違反和解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》是自1995年開始執(zhí)行，主要針對的是傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系，即實(shí)際用人單位就是勞動(dòng)合同的主體，已呈現(xiàn)明顯的滯后性。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：人力公司應(yīng)按銀行月平均工資支付補(bǔ)償金。理由是：一、銀行是勞動(dòng)關(guān)系的主體。四勞動(dòng)者雖與人力公司簽訂了勞動(dòng)合同，但實(shí)際上是與建行形成勞動(dòng)關(guān)系的，他們形成了勞動(dòng)關(guān)系的雙層運(yùn)行關(guān)系，所以銀行不是勞動(dòng)合同以外的合同主體。二、人力公司根據(jù)銀行退工通知單向四勞動(dòng)者發(fā)出解除合同通知書，是在銀行正常的營業(yè)狀況下作出的。三、四勞動(dòng)者合同約定工資低于與其形成勞動(dòng)關(guān)系的建行月平均工資，所以四勞動(dòng)者按銀行平均工資補(bǔ)償。

　　【分析】

　　筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，本案焦點(diǎn)在于人力公司、銀行、勞動(dòng)者三者之間的關(guān)系應(yīng)如保界定，筆者認(rèn)為，四勞動(dòng)者的補(bǔ)償金應(yīng)以參照銀行的月平均工資。其理由如下：

　　一、從我國現(xiàn)行的政策法規(guī)分析，本案四勞動(dòng)者與銀行符合勞動(dòng)法主體資格。2005年5月25日國家勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》對用人單位與勞動(dòng)者未簽訂合同的明確了認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的三條標(biāo)準(zhǔn)：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”結(jié)合本案分析，四勞動(dòng)者參加了銀行的勞動(dòng)，從事銀行安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，雖未與銀行直接簽訂合同，符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　　二、從我國勞動(dòng)法理論分析，本案四勞動(dòng)者與銀行建立了勞動(dòng)關(guān)系。①“勞動(dòng)法中所稱的勞動(dòng)關(guān)系是指在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者與所在單位即用人單位之間的社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系。”②“勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系具有以下特征：一是勞動(dòng)關(guān)系是在勞動(dòng)過程中所發(fā)生的關(guān)系，與勞動(dòng)者有直接聯(lián)系。所謂實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程是指勞動(dòng)者參加用人單位某種勞動(dòng)過程，參加物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的，表現(xiàn)為物質(zhì)生產(chǎn)性的勞動(dòng)過程;參加非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的則表現(xiàn)為非物質(zhì)生產(chǎn)性勞動(dòng)過程。二是勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，一方是勞動(dòng)者，另一方是提供生產(chǎn)資料的用人單位。三是勞動(dòng)關(guān)系的一方勞動(dòng)者要成為另一方用人單位的成員并遵守單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則。”本案中四勞動(dòng)者參加銀行組織的勞動(dòng)，在勞動(dòng)過程中受其管理，銀行為其參加勞動(dòng)提供生產(chǎn)資料。故四原告與銀行之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系符合我國現(xiàn)行的勞動(dòng)法理論。

　　三、從人力公司現(xiàn)行的法律地位和本案人力公司實(shí)際能力上分析，人力公司不具有承擔(dān)責(zé)任的行為能力和實(shí)際能力。人力公司作為是在市場條件下為滿足用人單位靈活、彈性的人才運(yùn)用機(jī)制下應(yīng)運(yùn)而生的一種新型組織。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對其責(zé)任和地位，與勞動(dòng)者之間的權(quán)利和義務(wù)等方面，至今沒有明確規(guī)定。本案的人力公司雖然與四勞動(dòng)者在形式上直接簽訂了勞動(dòng)合同，但人力公司沒有組織具體勞動(dòng)，沒有參加對四勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程的具體管理，沒有對收取的所謂的勞務(wù)費(fèi)中進(jìn)行成本、利澗、效益等財(cái)務(wù)核算，然后統(tǒng)一進(jìn)行再分配。只是在招聘、工資報(bào)酬、簽訂合同和解除合同等方面擁有完全依靠銀行的非常脆弱的用人權(quán)、退工權(quán)、發(fā)放基本工資權(quán)等權(quán)利，因?yàn)橛萌藱?quán)是先與銀行簽訂合同后，才與四勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同;解除合同也是因銀行所謂的退工而引起的;四勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)放也取決銀行，人力公司實(shí)際上只是代理銀行辦理相關(guān)勞動(dòng)管理事務(wù)，僅收取服務(wù)管理費(fèi)，無法獨(dú)立承擔(dān)作為用人單位的各種風(fēng)險(xiǎn)，不具有用人單位絕對的行為能力和責(zé)任能力。在法律法規(guī)沒有明確人力公司責(zé)任和地位的情況下，若認(rèn)定人力公司是四勞動(dòng)者的用人單位，就為實(shí)際用人單位規(guī)避勞動(dòng)法確定的義務(wù)創(chuàng)造了條件，損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。所以，依照我國現(xiàn)行法律法規(guī)，人力公司屬于人力中介服務(wù)性組織，不是用人單位。

　　但為了更好地完善勞動(dòng)法理論和法律法規(guī)，促進(jìn)我國勞動(dòng)市場健康有序地發(fā)展，在理論研討時(shí)，為了便于探討人力公司這一新型組織的地位、權(quán)利、義務(wù)、成立條件、承擔(dān)責(zé)任等方面的內(nèi)容，將它與實(shí)際用人單位區(qū)別開來，稱它為合同用人單位或相對用人單位是可行的。

　　四、從現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)來分析，補(bǔ)償金應(yīng)是銀行的月平均工資。勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十一條規(guī)定“本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同十二個(gè)月的月平均工資。勞動(dòng)者的月平均工資低于企業(yè)的月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。”這條規(guī)定體現(xiàn)了對勞動(dòng)者權(quán)益的傾斜保護(hù)和對用人單位違約解除合同的輕度懲罰。從以上分析可知，本案中銀行是四勞動(dòng)者的用人單位，應(yīng)按照該規(guī)定執(zhí)行，即參照建行的月平均工資進(jìn)行計(jì)算。

　　但針對人力公司這一新型組織，在理論研討方面如何確定勞動(dòng)者的補(bǔ)償金呢?從上述分析可知，人力公司作為合同用人單位或相對用人單位，是為企業(yè)用人和公民就業(yè)服務(wù)的，人力公司具有社會(huì)性、變化性、廣泛性，就決定了其月平均工資標(biāo)準(zhǔn)也具有社會(huì)性、變化性、廣泛性，據(jù)此故筆者認(rèn)為，立法上若確定人力公司具有用人單位的地位及對勞動(dòng)者承擔(dān)的責(zé)任實(shí)際能力，在確定勞動(dòng)者補(bǔ)償金時(shí)，以對勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)為原則，其補(bǔ)償金可以勞動(dòng)力市場平均價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)，即以其所在地區(qū)上年度的同種職業(yè)的勞動(dòng)力月平均工資為標(biāo)準(zhǔn)(下稱職業(yè)平均工資)。同時(shí)規(guī)定由勞動(dòng)者在員工月平均工資、用人企業(yè)月平均工資，職業(yè)月平均工資三者中擇最高的進(jìn)行補(bǔ)償。

　　綜上所述，依據(jù)我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)，本案四勞動(dòng)者的解除合同補(bǔ)償金應(yīng)參照銀行的月平均工資進(jìn)行計(jì)算，由銀行承擔(dān)。

　　注釋

　　①李景森主編的勞動(dòng)法學(xué)第二版(北京大學(xué)出版社)第6頁

　　②李景森主編的勞動(dòng)法學(xué)第二版(北京大學(xué)出版社)第6頁-7頁

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