[案情簡介]

　　海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司(下稱海聯(lián)公司)是A市統(tǒng)戰(zhàn)部下屬的國有企業(yè)海天科技公司與外方合資興建的中外合資有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本 3000萬美元。其中海天科技公司以土地使用權(quán)、廠房作價(jià)出資1740萬美元，占58%的公司股份，外方以技術(shù)作價(jià)出資260萬美元，另出資現(xiàn)金1000 萬美元，占公司42%的股份。雙方經(jīng)協(xié)商約定由中方選派一人擔(dān)任公司董事長，外方派一人擔(dān)任副董事長。余某原系統(tǒng)戰(zhàn)部(副廳級(jí))干部，2002年正式退休。在海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司成立之初，考慮到余某在統(tǒng)戰(zhàn)部工作期間為海天科技公司的發(fā)展作出過相當(dāng)大的貢獻(xiàn)，因此，海天科技公司決定返聘余某擔(dān)任海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司的董事長。至2004年底，余某因多次利用假報(bào)銷的方式私自侵吞公司錢財(cái)，經(jīng)他人舉報(bào)于2005年初被司法機(jī)關(guān)立案查處。經(jīng)查，涉案金額達(dá)400多萬元。

　　[爭議與分歧]

　　對(duì)余某構(gòu)成何罪引發(fā)爭議。一種意見認(rèn)為：余某在海聯(lián)公司擔(dān)任董事長期間，侵占公司錢財(cái)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因余某已退休，不具備國家工作人員身份，故不構(gòu)成貪污罪。另一種意見認(rèn)為：余某雖然已經(jīng)退休，但他享受退休國家工作人員的待遇，而且其系海天科技公司委派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長的，具有國家工作人員身份，構(gòu)成貪污罪。第三種意見認(rèn)為：余某在退休后，受海天公司臨時(shí)聘用，派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長，具有受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，余某構(gòu)成貪污罪。

　　[評(píng)析]

　　正確處理本案的關(guān)鍵是對(duì)余某身份的界定，即余某是國家工作人員或準(zhǔn)國家工作人員身份，還是一般的企業(yè)工作人員身份?根據(jù)我國刑法第93條、第382條第1、2款的規(guī)定，貪污罪的主體包括以下幾類：一類是國家工作人員;另一類是準(zhǔn)國家工作人員。準(zhǔn)國家工作人員又包括三種類型：1、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員;2、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員;3、其他依照法律從事公務(wù)的人員;第三類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體一般是非國有公司、企業(yè)或其他單位的人員。

　　本案中余某的身份究竟如何界定?主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行為。有人認(rèn)為余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具備了國家工作人員身份，所以應(yīng)屬于國家工作人員。筆者認(rèn)為，余某2002年正式退休后就不再是統(tǒng)戰(zhàn)部干部，應(yīng)該說國家工作人員身份隨之退休而消除，不再具備國家工作人員資格。返聘實(shí)際上應(yīng)理解為一種合同關(guān)系，也就是說余某被海天科技公司返聘后，與之形成了一種用工合同關(guān)系，但并未構(gòu)成真正的行政隸屬關(guān)系。不能因?yàn)橛嗄潮环灯妇驼J(rèn)為他重新具備了國家工作人員身份。這同許多國家機(jī)關(guān)錄用臨時(shí)工從事服務(wù)性工作是同樣的道理。

　　　那么余某是否屬于刑法第93條規(guī)定的“委派”人員或者還是刑法第382條第2款的“受委托管理、經(jīng)營有財(cái)產(chǎn)的人員”?有人認(rèn)為余某系海天科技公司聘用的派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長的，屬國有公司委派的管理人員。筆者認(rèn)為，余某符合 “受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”的身份。對(duì)于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員的認(rèn)定關(guān)鍵在于把握是否有委托公務(wù)的存在以及對(duì)委托的理解。筆者拙見有以下三點(diǎn)：

　　一、聘用是“委托”的實(shí)踐表現(xiàn)之一。

　　最高人民檢察院于1999年9月19日作出的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》的司法解釋中對(duì)“委托”作出規(guī)定“‘受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”。最高人民法院2002年6月召開的全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)形成的會(huì)議紀(jì)要關(guān)于委托的理解是“‘受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)’是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”。兩高關(guān)于“委托”的理解內(nèi)容幾乎一致，只不過最高法院將聘用加上個(gè)時(shí)間限制，認(rèn)為臨時(shí)聘用人員尚未與國有單位形成固定的勞動(dòng)關(guān)系，難以認(rèn)定其為國家工作人員，故將其納入受委托人員范疇。對(duì)于長期聘用人員可直接適用刑法第382條第1款的規(guī)定。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，這類主體并不具有國家工作人員的身份，其管理、經(jīng)營國家財(cái)產(chǎn)的職能活動(dòng)，并非所謂公務(wù)行為，也不是依照法律而進(jìn)行，而是受委托而產(chǎn)生的。只是法律規(guī)定其可以成為貪污罪的主體，可以說是一種特殊的主體，其他犯罪如受賄、挪用公款等無此類主體。對(duì)這類人員的認(rèn)定，關(guān)鍵要正確理解委托，對(duì)于委托應(yīng)當(dāng)作如下理解：1、委托是一種民事法律關(guān)系，委托關(guān)系依據(jù)委托合同成立的。受托人管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，不是依照法律規(guī)定取得的，而是根據(jù)委托人授權(quán)取得，受托人管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)際上就是履行委托合同的行為。2、委托不等于委派。委派關(guān)系往往是上下級(jí)之間的行政法律行為，而委托則是平等主體間的民事法律行為，受托人可以拒絕接受委托，受托人不能因接受委托而取得國家工作人員的身份。本案中，海天科技返聘余某擔(dān)任海聯(lián)公司董事長，符合兩高的相關(guān)“委托”的司法解釋，應(yīng)當(dāng)理解為一種委托關(guān)系。

　　　　二、“返聘”有別于刑法第93條規(guī)定的“委派”。

　　有人認(rèn)為海天科技公司返聘余某并將其派到海天公司擔(dān)任董事長，應(yīng)當(dāng)視為其委派，因此可直接按刑法第93條規(guī)定處理。筆者認(rèn)為，對(duì)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)人員的認(rèn)定關(guān)鍵在于對(duì)委派的界定。對(duì)于委派的理解，需要把握好以下幾個(gè)方面：首先，所謂委派，是指委任和派遣。即由國有單位直接派出人員并代表該國家機(jī)關(guān)或國有單位在被委派單位從事公務(wù)的人員。委派前被委派人一般原來就在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。被委派的人在原國家機(jī)關(guān)或國有單位通常仍保留其原有身份、級(jí)別或待遇等。委派的基礎(chǔ)被委派人與委派單位有固定的勞動(dòng)工作關(guān)系，委派的實(shí)質(zhì)是任命，具有一定的行政性和隸屬性。

　　其次，委派主體為國有單位，包括國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。需注意的是，立法并未將人民團(tuán)體作為委派主體之一。

　　再次，委派去向是非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

　　最后，委派目的是為了到被委派單位從事管理性公務(wù)，而非勞務(wù)或技術(shù)性事務(wù)。本案中，余某正式退休后經(jīng)海天公司返聘并派到海聯(lián)公司不能簡單地認(rèn)為就是委派。在社會(huì)實(shí)踐中，為了發(fā)揮老同志的余熱，許多單位在老同志退休后都采用“返聘”形式繼續(xù)留用，但這種留用是一種臨時(shí)的用工，不與原單位形成固定的勞動(dòng)關(guān)系，退休老同志在享受退休待遇的同時(shí)，另外單位再給予少量的報(bào)酬。海天科技公司臨時(shí)聘用余某，利用其管理經(jīng)驗(yàn)去管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)因此應(yīng)視為一種委托。

　　三、受委托的內(nèi)容是管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。

　　委托的內(nèi)容是對(duì)特定的國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營的活動(dòng)，一般來說要求是一種使國有資產(chǎn)保值、增值的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，受托人基于委托往往取得一定的權(quán)利，可以對(duì)國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營，使用。根據(jù)我國刑法382條第1款的規(guī)定貪污罪侵犯的對(duì)象是公共財(cái)產(chǎn)。何謂公共財(cái)產(chǎn)?刑法第91條對(duì)此作了明確規(guī)定：“公共財(cái)產(chǎn)包含國有財(cái)產(chǎn);勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，在國家機(jī)關(guān)、國有公司或企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”。但是本案中海聯(lián)公司是中外合資的有限責(zé)任公司，余某侵吞海聯(lián)公司的財(cái)物，是否屬于侵吞“公共財(cái)產(chǎn)”? 對(duì)余某侵吞這種混合經(jīng)濟(jì)體財(cái)產(chǎn)的行為以何罪論處?

　　　　1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中，認(rèn)為 “‘其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員’包括以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)中經(jīng)手、管理財(cái)物的人員;中方是全民所有制或集體所有制企業(yè)性質(zhì)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)中經(jīng)手、管理財(cái)物的人員”。該解釋突破了貪污罪對(duì)象只能是公共財(cái)物的限制。由于這一解釋比較符合公司、企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，處理起來也較為方便實(shí)用，因此，其基本精神被1995年的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》所吸收。此后，兩高所作的司法解釋中也再未堅(jiān)決要求在查處侵占混合制經(jīng)濟(jì)財(cái)物案件中將非公有部分從貪污數(shù)額之中予以剔除，司法機(jī)關(guān)在辦理這類案件時(shí)，也未將股份企業(yè)、中外合資、合作企業(yè)中的非公有部分予以分開定罪。而是只要犯罪主體符合貪污罪主體條件，這些企業(yè)財(cái)產(chǎn)中只要包含了公共財(cái)產(chǎn)部分，就全部認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，余某侵吞的是中外合資有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)，按照兩高的解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全額貪污。

　　綜上，余某雖不具備國家工作人員身份，也不是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，但他顯屬受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。

　　筆者認(rèn)同第三種意見，應(yīng)認(rèn)定余某已構(gòu)成貪污罪。