[案情]

    原告揚州市秦郵建筑安裝工程有限公司。（以下簡稱秦郵公司）

    被告高郵市勞動和社會保障局。（以下簡稱高郵市社保局）

    第三人吳兆林。

    2003年9月，原告秦郵公司將承建的揚州市龍祥商業(yè)中心A、B樓的土建、水電工程項目承包給本公司項目部負責(zé)人車祥施工。同年12月13日，項目部負責(zé)人車祥將其中A樓木工所有工程量承包給本案第三人吳兆林。

    2003 年12月27日下午2時許，第三人在工地上打磨自已所帶的木工電刨盤鋼鋸片時，左眼被砂輪碎片擊傷致殘。經(jīng)高郵市人民醫(yī)院鑒定為左眼外傷后左眼球缺如。 2004年3月19日，第三人以原告單位職工的身份向被告申請工傷認定。被告高郵市社保局當(dāng)天即作出[2004-3]工傷認定書，認定工傷。原告對此不服，向高郵市人民政府申請復(fù)議。同年9月13日，在復(fù)議期間，被告自行撤銷了上述工傷認定。同年9月22日，被告以同一內(nèi)容作出了2004-11第二份工傷認定。原告再次向高郵市人民政府申請復(fù)議。高郵市人民政府以第三人系受聘于原告，已形成事實勞動關(guān)系為由，于2005年2月2日作出郵政決[2005] 1號行政復(fù)議決定書，維持高郵市勞動和社會保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》。

    原告訴稱，工傷認定的對象是企業(yè)職工，職工是與企業(yè)有勞動關(guān)系的勞動者，第三人吳兆林并不是原告單位的職工，而是獨自攬活的木工頭。根據(jù)雙方簽訂的承包合同，第三人承攬了龍祥商業(yè)中心A 樓工程的全部木工工作，雙方是在平等的基礎(chǔ)上建立的完成木工工程量的承攬關(guān)系，而非勞動關(guān)系。第三人在承攬過程中，自已被自已所帶的工具擊傷，應(yīng)按《工地承包合同》規(guī)定由其本人負責(zé)。被告不顧事實，在勞動關(guān)系尚未依法定論的前提下，僅憑與第三人的一份《工地承包合同》，即對第三人作出工傷認定，工傷認定缺乏事實和法律依據(jù)。故請求法院撤銷工傷認定。

    被告辯稱，第三人吳兆林與原告雖然沒有簽訂書面的勞動合同，但已構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系。第三人在工作時間、工作場所內(nèi)左眼受傷殘疾，被告依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定認定第三人工傷，作出的行政行為，認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，請求法院予以維持。

    [審判]

    經(jīng)庭審質(zhì)證，合議庭對以下證據(jù)作如下確認：高郵市社保局提供的證據(jù)，能夠證明吳兆林是在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的事實，原告對此明確表示沒有異議，予以確認。但高郵市社保局在同一時間同時對鄭芬云、周池文、王龍三人所作的調(diào)查筆錄，違反調(diào)查取證的程序，不予采信。

    被告高郵市社保局提供的原告的營業(yè)執(zhí)照、高郵市龍祥商業(yè)中心工程管理網(wǎng)絡(luò)圖、原告與車祥簽訂的《工程承包協(xié)議》、車祥與吳兆林之間簽訂的承包合同以及第三人提供的律師調(diào)查筆錄等證據(jù)，能夠證明原告與第三人之間構(gòu)成了事實上的勞動關(guān)系，予以確認。

    高郵市社保局對原告提供的證據(jù)1-4無異議，予以認定。原告提供的《鑒證勞動合同人員花名冊》、對趙金龍的調(diào)查筆錄，只能證明吳兆林在與車祥項目部簽訂承包合同前，不是原告單位的職工，與原告沒有簽訂書面勞動合同，但不能證明吳兆林與原告沒有事實上的勞動關(guān)系。法律并不禁止勞動者可以同時在兩個單位就業(yè)，原告提供的中鐵四局集團高郵項目經(jīng)理部的證明與本案無關(guān)聯(lián)，不予采信。原告提供的勞動部辦公廳《關(guān)于私人包工負責(zé)人工傷待遇支付問題的復(fù)函》是關(guān)于工傷待遇支付問題，不能作為能否認工傷的證據(jù)，不予采信。

    高郵市人民法院經(jīng)審理認為，吳兆林是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故的傷害。被告作出的工傷認定，事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序。為了保護勞動者的合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展。2005年4月1日，高郵市人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項之規(guī)定，作出如下判決：維持被告高郵市勞動和社會保障局于2004年9月22日作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》。

    宣判后，原告不服，向揚州市中級人民法院提起上訴。

    揚州市中級人民法院經(jīng)審理認為：一審判決認定原告與第三人之間已形成事實上的勞動關(guān)系是正確的；上訴人稱第三人與原告沒有勞動關(guān)系，證據(jù)不足，缺乏事實根據(jù)。上訴人稱因勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，應(yīng)當(dāng)先進行勞動仲裁，無法律依據(jù)，不予支持。高郵市社保局所作工傷認定書不符合《工傷認定辦法》第十六條的規(guī)定，缺少應(yīng)當(dāng)載明的事項，屬于有瑕疵的行政行為，但該瑕疵并不影響其工傷認定的正確性，原審法院已經(jīng)向高郵市社保局發(fā)出司法建議。綜上，原審判決維持高郵市勞動和社會保障局作出的2004-11《高郵市企業(yè)職工工傷認定決定書》是正確的。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

    二審案件受理費350元，由上訴人秦郵公司承擔(dān)。

    [評析]

    本案涉及的是建筑工程這一特殊行業(yè)中發(fā)生傷、亡所引發(fā)的工傷認定問題。而認定工傷，首先要確認勞動者與用人單位之間有無勞動關(guān)系，雙方存在勞動關(guān)系是能否認定工傷的首要條件。勞動關(guān)系是勞動者基于從屬關(guān)系，向用人單位提供職業(yè)性的勞動，由用人單位給付勞動報酬所形成的法律關(guān)系。依據(jù)《勞動法》第十六條的規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”也就是說勞動合同應(yīng)是認定存在勞動關(guān)系的最明顯標志。勞動者即使與用人單位未簽訂書面勞動合同，但只要形成事實勞動關(guān)系的，仍應(yīng)受勞動法保護。關(guān)于勞動關(guān)系和事實勞動關(guān)系，目前理論界尚未形成一個明確、統(tǒng)一的概念，且在現(xiàn)實生活中有相當(dāng)多的勞動者沒有以口頭或者書面形式與用人單位簽訂勞動協(xié)議，造成實踐中往往使勞動關(guān)系中的用人主體難以確定，是否存在勞動關(guān)系難以認定。另外在建筑工程這一特殊行業(yè)中存在層層轉(zhuǎn)包關(guān)系，用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來推托勞動法上的責(zé)任。

    本案爭議的焦點是：原告秦郵公司與第三人吳兆林之間是否形成事實上的勞動關(guān)系。

    根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定：“ 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”《江蘇省工程建設(shè)管理條例》第十三條、《江蘇省建筑市場管理條例》第十七條規(guī)定，建筑施工合同的承包人必須具備施工的資質(zhì)條件，應(yīng)具有《營業(yè)執(zhí)照》、《安全生產(chǎn)合格證》、《企業(yè)等級證書》和《施工許可證》。從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。本案原告秦郵公司將部分工程承包給本單位職工車祥，車祥又將龍祥商業(yè)中心A 樓木工工程承包給第三人，而車祥和第三人都有不具備承包建設(shè)工程的資質(zhì)和條件。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”原告與車祥，車祥與第三人之間簽訂的兩份合同為無效合同。

    吳兆林與原告秦郵公司在形式上雖無直接的勞動關(guān)系，但因車祥是秦郵公司的職工，車祥對外沒有獨立承建業(yè)務(wù)自主經(jīng)營的資格，車祥所在的項目經(jīng)理部是代表秦郵公司具體從事龍祥商業(yè)中心工程施工管理的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其承包完全是企業(yè)內(nèi)部的一種勞動管理形式。車祥從秦郵公司承包的工程需要出發(fā)招用第三人施工，與第三人吳兆林簽訂了《高郵市A、B樓工地承包合同》，將龍祥商業(yè)中心A 樓木工工程承包給第三人，應(yīng)視為代表原告秦郵公司的職務(wù)行為。由此，其招用的人員應(yīng)視為代表秦郵公司招用的人員。由于第三人吳兆林沒有從事建筑活動的資質(zhì)，吳兆林對該工程進行施工時，對外應(yīng)是以秦郵公司的名議，則吳兆林應(yīng)屬于原告的用工，合法的用工主體應(yīng)認定是原告，吳兆林為其提供有償勞動。因此原告秦郵公司與第三人吳兆林之間形成了事實上的勞動關(guān)系。

    《中華人民共和國建筑法》第四十五條規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負責(zé)。吳兆林在對龍祥商業(yè)中心工程木工程進行施工時，其對外是以秦郵公司的名義，秦郵公司也要最終對該工程質(zhì)量負責(zé)。同時，秦郵公司是建筑施工企業(yè)，是其承包的建筑工程的受益人，對施工過程中的風(fēng)險應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。則第三人在施工過程中發(fā)生事故的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由秦郵公司承擔(dān)。車祥與第三人簽訂的合同規(guī)定：“第三人對其承攬的木工工程以及由其雇傭的木工人員的安全負責(zé)，造成安全事故的，第三人自己負責(zé)一切責(zé)任。”因該約定把企業(yè)才能承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)給實力有限的自然人承擔(dān)，該約定損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了憲法和勞動法規(guī)定，是無效約定，不受法律保護。

    根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。本案第三人承包的木工工程是原告承建的建設(shè)工程的組成部分，故第三人在工作時間、工作場所內(nèi)從事原告所承建的建設(shè)工程，在施工過程中因工作原因遭受事故傷害，被告認定第三人吳兆林為工傷是正確的。

    我國工傷保護的立法依據(jù)是憲法和勞動法。《中華人民共和國憲法》第四十二條第二款規(guī)定：“國家通過各種途徑，加強勞動保護。”《中華人民共和國勞動法》將“保護勞動者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。這些足以顯見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。據(jù)此，屬于勞動保護組成部分的工傷保護的首要法律原則和精神應(yīng)該是：最大可能地保障主觀上無惡意的勞動者在生產(chǎn)勞動過程中遭受事故傷害和患職業(yè)病后能獲得醫(yī)療救治、經(jīng)濟補償和職業(yè)康復(fù)的權(quán)利。目前，該原則成為勞動行政部門作出工傷認定、法院進行司法審查的依據(jù)。

    綜上，一、二審法院對該案作出的維持工傷認定的判決是正確的。