〔案情〕

　　原告 中國A銀行股份有限公司鄧州支行(以下簡稱A銀行鄧州支行)。

　　被告 王某

　　被告王某原系原告中國A銀行鄧州支行的辦公室主任，1994年春兼任原告下屬的勞動服務公司經理，后根據上級要求，勞動服務公司與原告脫鉤，被告與原告簽訂了停薪留職協議，出任脫鉤后的勞動服務公司(后變更為鄧州市B貿易公司)經理。1995年秋，由于經營不善，公司倒閉，被告自此未到原告處上班。1997年6月原告開始停發被告工資，并停辦了養老保險金、醫療保險金及失業保險金。1996年12月，原告以鄧A銀發〔1996〕38號文件形式上報南陽分行關于對“王某所犯錯誤處理意見”的請示，請求對被告按辭退處理，但原告未能舉證南陽分行是否批復。2004年10月22日，中國A銀行南陽分行在南陽日報《社會早刊》上刊登公告，要求被告等10人在規定時間內辦理轉檔手續，被告看到公告后，經與原 告及南陽分行協商未果，于2006年6月訴至鄧州市勞動爭議仲裁委員會，該仲裁委員會裁決雙方的勞動關系仍然存在，原告應為被告補繳“三金”費用等。裁定書下達后，原告不服，在法定期限內訴至本院，請求依法確認雙方的勞動關系已終止，駁回被告要求恢復工作，補發工資及“三金”的請求，在審理中經調解未獲成立。

　　〔審判〕

　　鄧州市人民法院經審理后認為：因用人單位作出的開除、除名、解除勞動合同的決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任，用人單位不能舉證，則應承擔舉證不能的不利后果。原告以鄧A銀發(1996)38號文件形式上報南陽分行對“王某所犯錯誤的處理意見”的請示，請求對被告按辭退處理，但原告未能舉證南陽分行是否批復。中國A銀行南陽分行于2004年10月22日作出的公告，只是通知被告等提出檔案，不能作為原告解除與被告勞動關系的依據，即使被告屬擅自離職，嚴重違反單位紀律，原告應當依據《勞動法》及《勞動合同法》的規定依法明確、規范處理，而原告未能舉證證明有對被告進行辭退的規范性文件，視為對被告未處理，即未能舉證證明解除了與被告的勞動關系，因此，原、被告之間的勞動關系依然存在。對于申請勞動仲裁期限問題，原告主張被告申請仲裁已超過法定期限，因請示及公告均不能作為雙方解除勞動關系的依據，且被告一直在找原告及其上級行主張權利，故被告申請仲裁不存在超過期限問題。對于“三金”問題，根據《勞動法》的規定，企業應當為職工設立社會保險基金，為職工辦理保險，使職工在患病、失業、年老等情況下獲得幫助和補償。因此，原告應當為被告補繳“三金”。對于被告1997年5月至今未上班期間的工資問題，由于相關法律、法規、規章及規范性文件沒有對員工未上班期間的工資問題予以明確規定，所以根據勞動法律的按勞分配原則，對被告主張原告補發1997年5月至今的工資的請求，本院不予支持。故依照《中華人民共和國勞動法》第七十條、七十二條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，《中華人民共和國勞動合同法》第十條、十一條、三十九之規定，判決如下：一、原告中國A銀行股份有限公司鄧州支行與被告王某之間的勞動關系依然存在，在本判決生效之日起30日內原告依法為被告補簽勞動合同。二、原告中國A銀行股份有限公司鄧州支行于本判決生效之日起30日內為被告王某補繳1997年5月至今的醫療保險金、失業保險金及養老保險金。案件受理費110元，由原告負擔。

　　一審判決后，中國A銀行鄧州支行不服，上訴至南陽市中級人民法院，二審法院經審理，判決駁回上訴，維持原判。

　　〔評析〕

　　本案是一起發回重審的勞動爭議案件，主要涉及以下兩個方面的問題：一.用人單位解除與勞動者勞動關系的，舉證責任如何分擔?我國民事訴訟法和相關司法解釋規定，一般情況下，民事訴訟的舉證原則是“誰主張、誰舉證”，但在勞動爭議案件中，特定情形下法律直接規定由用人單位承擔舉證責任，即法律對舉證責任予以明確。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條的規定：用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。這一規定，應包括如下兩層含義：(1)上述勞動爭議案件中用人單位的舉證責任重大。如果用人單位對其作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定的事實不能舉證或舉證不力，就將承擔舉證不能的不利后果。(2)上述舉證責任的規定是法定舉證責任的規定，并不意味著勞動者不承擔任何舉證責任，在法定的由用人單位承擔舉證責任的事實之外，對其余的事實，仍然由當事人依照“誰主張、誰舉證”的原則來承擔舉證責任。

　　勞動爭議案件中因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算工作年限等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任，此立法的目的是從公平的角度出發，保護勞動者的權益，由于勞動者與用人單位相比，權力不對稱、經濟實力不對稱、信息不對稱等，勞動者處于弱勢地位，因此，在舉證責任分配上向有利于勞動角度傾斜，相應地增加了用人單位的舉證責任，減輕了勞動者的舉證責任。同時上述規定促使用人單位更加嚴格地按照《勞動法》、《勞動合同法》及相關的法律法規的規定行事，并清理不合理、不合法的規章制度，加強自身的勞動管理水平;而勞動者舉證責任的減輕，使其維權成本下降，促使其更多地選擇法律救濟措施，而避免非法律手段乃至極端的解決方式。

　　本案中，原告雖然以鄧A銀發(1996)38號文件形式上報南陽分行對“王某所犯錯誤的處理意見”的請示，請求對被告按辭退處理，但原告不能舉證分行對此是否批復，另外，中國A銀行南陽分行于2004年10月22日作出的公告只是通知被告提出檔案，不能作為原告解除與被告勞動關系的依據，即使被告屬擅自離職，嚴重違反用人單位規章制度，原告應依照《勞動法》及《勞動合同法》的有關規定依法明確、規范處理，而原告未能舉證對被告進行辭退的規范性文件，依照上述兩個司法解釋規定，用人單位不能提供證據證明對勞動者作出已開除、除名、辭退決定的，則要承擔舉證不能的不利后果，原告未能舉證證明解除與被告的勞動關系，視為原告對被告未處理。因此，原、被告間勞動關系依然存在。

　　二、勞動者未上班期間工作標準如何確定?在勞動合同履行過程中，勞動者未上班期間的工資標準如何確定，是按照勞動者正常的工資標準計算，還是按用人單位所在地或者勞動合同履行地的最低工資標準計算，目前，法律、法規、規章及其他規范性文件對此沒有明確規定，法律往往具有滯后于現實生活的局限性，而法院和法官又不能拒絕裁判，所以，法官經常要在以事實為根據的基礎上，實現個案審判實踐中的實質正義。

　　通說認為，勞動者未上班的原因若在于用人單位，勞動者無過錯，按正常工資發放;若原因在于勞動者本人，用人單位無過錯，則按勞動合同履行地最低工資標準發放。結合本案，被告主張原告補發1997年5月至今近11年的工資，即使按勞動合同履行地(本案也即用人單位所在地)最低工資標準計算，無論是按照“任何人不得因自己的違法行為獲得利益”的原則，還是按照《勞動法》的按勞分配原則，都有悖于個案的實質正義，因此對被告的上述主張，不予支持。

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