1、合理補(bǔ)償。

    用人單位給予勞動(dòng)者合理補(bǔ)償，是用人單位與勞動(dòng)者簽訂離職競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。一般來說，勞動(dòng)者因不能從事自己擅長專業(yè)或所熟練的工作，收入或生活質(zhì)量會(huì)不同程度降低。而用人單位會(huì)因?yàn)閯趧?dòng)者未參加該行業(yè)的勞動(dòng)或競爭，可能現(xiàn)時(shí)或潛地從中獲取相應(yīng)的商業(yè)利益。從公平角度出發(fā)，用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者合理補(bǔ)償，以適當(dāng)彌補(bǔ)勞動(dòng)者由于不能從事合同約定的工作所造成的損失。

　　對于勞動(dòng)者應(yīng)得的合理對價(jià)的數(shù)額，根據(jù)每個(gè)勞動(dòng)者和用人單位情況不同而不同，不可能有劃一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，在限制期限內(nèi)給雇員的補(bǔ)償不得低于國家或勞動(dòng)者所在地方控制的最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。這是最低極限的補(bǔ)償費(fèi)要求。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)僅針對工作技能較低、工作收入低的那些勞動(dòng)者。對于收入豐厚的高級管理及高級技術(shù)人員，如果同樣也適用該標(biāo)準(zhǔn)則明顯不公平。因此，筆者意見應(yīng)當(dāng)將競業(yè)禁止的補(bǔ)償費(fèi)與勞動(dòng)者的工資收入聯(lián)系起來，以其作為基本的計(jì)算參照標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，平均年補(bǔ)償費(fèi)不得低于年工資總額的2/3，上限一般不予限制。但考慮到我國目前國有企業(yè)較多，要注意防止借競業(yè)禁止為名大量侵吞國有資產(chǎn)。筆者考慮用"工資總額"而不用"報(bào)酬"作為計(jì)算基數(shù)，主要因?yàn)?quot;報(bào)酬"含義是不確定的，"工資"是法律概念，在勞動(dòng)法上有明確的組成部分。如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補(bǔ)償費(fèi)的，補(bǔ)償費(fèi)按照前款規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。珠海有關(guān)條例規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應(yīng)當(dāng)按照約定向員工支付補(bǔ)償費(fèi)；沒有約定的，年補(bǔ)償費(fèi)不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報(bào)酬的1/2。當(dāng)前，怎樣算是合理的對價(jià)沒有統(tǒng)一和權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，建議最高法院盡快作出司法解釋，保障執(zhí)法的統(tǒng)一。

　　如果由于用人單位支付的補(bǔ)償費(fèi)較少，造成法院不能支持原告的競業(yè)禁止要求的，勞動(dòng)者原則上應(yīng)當(dāng)返還補(bǔ)償費(fèi)。但是，法院判令返還補(bǔ)償費(fèi)的前提是原告有要求返還的訴請。

　　2、限制范圍。

    競業(yè)禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業(yè)禁止合同應(yīng)當(dāng)具有可保護(hù)利益。只有企業(yè)花費(fèi)大量人力、物力所開發(fā)的商業(yè)秘密、商譽(yù)、經(jīng)營效益、業(yè)務(wù)關(guān)系等，才是競業(yè)禁止的動(dòng)因。瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護(hù)的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。目前，從審理的競業(yè)禁止糾紛案件看，存在用人單位不論勞動(dòng)者從事崗位、文化程度及其是否接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。這種做法使得企業(yè)對其利益不造成威脅和損害的人員給予了競業(yè)禁止補(bǔ)償，而且造成不必要的社會(huì)人才浪費(fèi)，對勞動(dòng)者來說也是不公平的。這主要由于法律對競業(yè)禁止規(guī)定不明確及其企業(yè)對其認(rèn)識模糊造成的。筆者以為，企業(yè)應(yīng)選擇接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員及其高級管理人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，達(dá)到保護(hù)企業(yè)核心秘密和經(jīng)營利益的目的。對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議原則上無效。由于用人單位的競業(yè)禁止要求造成低下層勞動(dòng)者生活不恰當(dāng)?shù)睦щy且又無合理的競業(yè)禁止理由的，亦當(dāng)認(rèn)定競業(yè)禁止協(xié)議無效，如限制對象系殘疾人或文化程度較低的人，除其熟悉的工作外，難以找到其它合適的工作。就是說，用人單位不能對勞動(dòng)者競業(yè)禁止限制作出合理解釋的，競業(yè)禁止合同無效。但是，法院對當(dāng)事人競業(yè)禁止理由的審查主要是形式審查，原告對限制作出合理解釋并提供初步證據(jù)即可。

　　但是，審查競業(yè)禁止的可保護(hù)利益并不說明競業(yè)禁止條款與保密條款是一回事。競業(yè)禁止主要還是通過合同的方式約定違約責(zé)任，除可以起到保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密目的外，還可達(dá)到保護(hù)企業(yè)經(jīng)營利益等目的。同時(shí)，是否具有保密義務(wù)并非競業(yè)禁止成立的必要要件。然而，勞動(dòng)者一旦違反了保密條款，承擔(dān)的卻是侵犯他人商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。保密條款說明企業(yè)采取了保密措施，是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的要件之一。

　　3、限制時(shí)間。可分三種情況：
　　（一）不超過三年。國外競業(yè)禁止年限最長有五年的。目前國內(nèi)基本達(dá)成最長不超過三年的共識〖注釋3〗。筆者以為，該期限是比較合理的。

　　（二）在高新技術(shù)領(lǐng)域不超過一年。當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代知識與技術(shù)更新節(jié)奏加快，高新技術(shù)領(lǐng)域一年就會(huì)產(chǎn)生技術(shù)與產(chǎn)品的升級換代，因此，競業(yè)禁止限制期限不宜過長。近期，美國第二巡回法院在Earth Web, Inc.訴Mark Schlack違反雇用合同和侵害起商業(yè)秘密一案中，援引1997年的DoubleClick, Inc.訴 Henderson 一案認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，相關(guān)競業(yè)禁止條款期間不宜超過6個(gè)月; 美國聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為面對發(fā)展變化迅速且無地域限制的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，一年期間的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機(jī)密資料和雇用合同中競業(yè)禁止條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張〖注釋4〗。從國外判例看，競業(yè)禁止期限有縮短趨勢。目前，國內(nèi)更替周期短的高新技術(shù)競業(yè)禁止期限可以考慮一年。審判實(shí)踐中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者從事行業(yè)不同有所區(qū)分地確定限制期限，阻止企業(yè)規(guī)避法律阻礙新技術(shù)的開發(fā)、傳播與利用，防止企業(yè)限制勞動(dòng)者參與正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯?

　　（三）在特殊情況下，競業(yè)禁止可以不受時(shí)間限制。只有勞動(dòng)者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密系用人單位重點(diǎn)保護(hù)的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄露會(huì)給用人單位造成重大損失時(shí)，用人單位才可以與勞動(dòng)者簽訂長期或終身的競業(yè)禁止合同。并且，用人單位應(yīng)給勞動(dòng)者在競業(yè)禁止期間優(yōu)厚的待遇，保障勞動(dòng)者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動(dòng)者簽訂這種合同。但這只是少數(shù)特例。