“中介合同”難以保證三倍工資

　　案例：

　　48歲的秦大姐來北京當(dāng)保姆已經(jīng)十幾年了，今年春節(jié)期間，秦大姐沒有回陜西老家和家人團(tuán)聚，繼續(xù)留在北京工作，工資仍和平時一樣，每月1500元。

　　聽說有的雇主春節(jié)給自己家的保姆包了幾百元的紅包，秦大姐感覺“自己有點(diǎn)虧了”，但和雇主家相處得不錯，也不好意思張口提。那么像秦大姐這樣的家政服務(wù)員，是否能夠享受到節(jié)假日三倍工資的待遇呢?

　　郭律師：目前我國家政服務(wù)行業(yè)的管理還不夠規(guī)范，很多保姆與家政公司簽的不是勞動合同，而是中介合同。這種情況下，保姆與雇主之間就屬于雇傭關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。而按照我國《勞動法》的規(guī)定，只有存在勞動關(guān)系的勞動者，才適用《勞動法》。因此，這種情況下，像秦大姐這樣的保姆是很難主張三倍工資權(quán)益的。

　　同時，當(dāng)前這種不規(guī)范的用工方式，對保姆和雇主來說都不利。一旦保姆在家政服務(wù)中發(fā)生意外、受到傷害，很難主張自身權(quán)益;而對雇主來說，這種雇傭關(guān)系下，一旦保姆發(fā)生意外事故，雇主就必須承擔(dān)責(zé)任。這種關(guān)系中，受益的只有家政公司，既賺錢又不承擔(dān)風(fēng)險。

　　倒班趕上節(jié)日如何拿三倍工資

　　案例：

　　張師傅是27路公交車的一位乘務(wù)員。據(jù)張師傅介紹，他的工作時間是這樣的：中午12點(diǎn)多接班，晚上7點(diǎn)多下班，上三天休一天，常年如此，春節(jié)等節(jié)假日都不例外。“公交車是不能停的嘛。”張師傅說，“如果倒班趕上除夕等法定的節(jié)假日，就會拿到三倍工資。”

　　郭律師：這種情況是《勞動法》落實(shí)得比較好的。公交司乘人員是公交公司的職工，與公交公司之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)享受法定節(jié)假日三倍工資的待遇。同時從張師傅介紹的情況看，其工作時間也滿足了《勞動法》保證勞動者每周至少休一天的要求，全年的工作時間統(tǒng)計(jì)下來，也沒有超時工作，這是比較正常的情況。

　　“口頭協(xié)議”將會導(dǎo)致“給多少就是多少”

　　案例：

　　來自河南的陳師傅負(fù)責(zé)東城區(qū)某段河道兩側(cè)的衛(wèi)生，河道兩側(cè)散落的樹枝、掉落的垃圾都由他負(fù)責(zé)清掃。今年春節(jié)，陳師傅沒有回家過年，根據(jù)公司安排，他只在除夕的下午和初一的上午休息，而其余的時間則正常工作。“春節(jié)經(jīng)理給了300元過節(jié)費(fèi)。”陳師傅說。

　　據(jù)陳師傅介紹，他每天的工作時間是早晨7點(diǎn)到中午12點(diǎn)，下午1點(diǎn)到5點(diǎn)。每月可以休息一天，如果這一天不休息的話就在工資之外再多給38元。他所在的公司承包了河湖清理的工作，他給老板打工，沒有簽合同，工資都是“事先說好的，說給多少就是多少”。

　　郭律師：像陳師傅這種情況，如果要主張三倍工資，首先需要和用人單位確認(rèn)勞動關(guān)系。因?yàn)闆]有簽合同，而是和用人單位的口頭協(xié)議，因此只有確認(rèn)了勞動關(guān)系才能主張其他權(quán)益。陳師傅可以向勞動仲裁委員會申請確認(rèn)和用人單位之間的勞動關(guān)系，同時可一并主張支付拖欠的節(jié)假日、休息日的加班費(fèi)，以及要求用人單位沒有為其支付社會養(yǎng)老保險的一次性賠償金和未繳納失業(yè)保險的一次性生活補(bǔ)助。

　　當(dāng)前存在很多不規(guī)范的用工情況，一些用人單位為了規(guī)避勞動關(guān)系，不簽勞動合同、濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象還經(jīng)常發(fā)生。用人單位通過規(guī)避勞動關(guān)系，可以極大降低用工成本，既不需要為勞動者繳納社會保險，也無需支付節(jié)假日、休息日加班費(fèi)，甚至解除這種所謂的“勞動關(guān)系”時都不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而這對勞動者權(quán)益無疑會造成很大損害。

　　這種情況下，勞動者要主張自身權(quán)益，就必須首先確認(rèn)和用人單位的勞動關(guān)系。很多短視的勞動者默許了某些用人單位的不規(guī)范用工行為，貪圖眼前每月多拿個幾百塊錢的小利，當(dāng)發(fā)生糾紛或受到傷害時才想起維護(hù)自身權(quán)益，這就給維權(quán)增加了難度。

　　上班路途難以成為加班時間

　　案例：

　　小徐是某公司車隊(duì)的一名司機(jī)，春節(jié)前小徐就接到領(lǐng)導(dǎo)安排，讓他初三就上班，春節(jié)期間，公司業(yè)務(wù)照常進(jìn)行，需要保證貨物運(yùn)輸。家在黑龍江的小徐，不得不在大年初二就趕忙從老家坐火車返回北京。“我這大年初二就坐火車坐了一路趕回來，也是因?yàn)楣ぷ餮剑�大年初二也是法定�?jié)假日，我應(yīng)不應(yīng)該拿到‘三倍工資’呢?”小徐對此表示疑問。

　　郭律師：這恐怕就不能算了。按時到達(dá)工作崗位是單位職工的職責(zé)，如果這種情況要是算的話，平時上下班途中的時間算不算工作時間呢?家住北京郊區(qū)的職工每天上下班都要幾個鐘頭，那不是都要算加班了?因此，這種情況下就不應(yīng)該主張三倍工資了。

　　值班工作內(nèi)容與平時工作無關(guān)可協(xié)商

　　案例：

　　小張是一家市級機(jī)關(guān)小車隊(duì)的司機(jī)，大年初一他在單位值班，但統(tǒng)一調(diào)配到安全值班室。他不知道自己能否拿到三倍工資。

　　郭律師：多數(shù)單位在法定節(jié)假日都會安排人員值班，這要區(qū)分清楚工作性質(zhì)是屬于生產(chǎn)業(yè)務(wù)性質(zhì)還是行政管理性質(zhì)。如果是生產(chǎn)業(yè)務(wù)性質(zhì)的工作，比如，平時工作就是化驗(yàn)員，法定節(jié)假日單位不停產(chǎn)，還是從事化驗(yàn)員工作，這種情況就應(yīng)該算加班，享受三倍工資。如果是從事行政管理性質(zhì)的工作，工作內(nèi)容與平時本職工作無關(guān)，就應(yīng)該算值班，按照法律規(guī)定也是應(yīng)該給三倍工資的，但這種情況下也可采取經(jīng)過民主討論通過的其他方式解決，比如勞動報酬可通過安排倒休或給值班補(bǔ)貼等方式解決。

　　“目前，單獨(dú)就節(jié)假日‘三倍工資’進(jìn)行起訴的幾乎沒有，多數(shù)都是發(fā)生其他糾紛或出現(xiàn)意外事故等，在申請其他權(quán)益時一并要求補(bǔ)償節(jié)假日、休息日加班費(fèi)。”郭律師說。