舉證分配合理：加班事實由勞動者負初步舉證義務

　　法條檢索：

　　司法解釋第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”第十條規定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”

　　法官釋法：

　　審判實踐中，因勞動爭議調解仲裁法第六條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外，勞動者主張加班費應當就加班事實舉證。但是，由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，要求勞動者充分舉證證明其加班天數及加班費數額的多少幾乎不可能。

　　實踐中，基于保護勞動者的原則，通常會緩和勞動者對加班費的舉證責任，即只要求勞動者一方提出的基本證據或者初步證據可以證明有加班事實的存在，可視為其舉證責任已經完成，轉由用人單位對勞動者的實際加班情況負舉證責任，用人單位舉證不能的承擔不利后果。同樣，勞動者在與用人單位就解除或者終止勞動合同達成協議時往往處于弱勢地位，用人單位往往會憑借其經濟強勢利用勞動者的急迫或對法律的誤解，訂立存在欺詐、脅迫、誤解及乘人之危顯失公平的離職協議，而且勞動者很難就存在上述情形進行舉證，使勞動者的離職補償權益難以得到維護。勞動者只要能提出該協議存在上述情形的初步證據即完成了舉證責任，即可以申請法院撤銷該協議按照法定情形處理。此類實踐做法在此次司法解釋中得到了確認，實現了舉證責任的合理分配，平衡了勞動者與用人單位的舉證能力，成為該司法解釋又一貢獻。

　　法官提示——

　　對于加班費的舉證事項，勞動者提供的加班證據可以是考勤表、交接班記錄、加班通知、工資條、證人證言等。對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供，用人單位不提供的，才能由其承擔不利后果。對于離職協議中的協商事項，只要用人單位盡到了充分的告知和解釋義務，協議內容不違反法律、行政法規的強制性規定且不存在法定可撤銷情形的，勞動者均不能再反悔。此外，勞動者要撤銷上述離職協議的，仍應當按照“先裁后審”程序進行處理。

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　　案例：

　　小偉是一家電腦公司營業員，因公司負責人認為小偉不勝任工作向其提出協商解除勞動關系，對此，小偉表示同意。

　　因小偉對勞動合同法的相關規定不了解，單位不但沒告訴小偉享有哪些離職補償待遇，還要求他在補償協議中約定放棄追索加班費，并威脅說如果不同意此條件則任何補償都拿不到。后雙方簽訂的離職補償協議比起法定應當補償小偉的金額差了一半多。

　　其后，小偉得知簽訂的補償協議數額太低，但想反悔卻很困難。在新的司法解釋實施后，他就可以依據上述規定以顯失公平為由申請撤銷離職補償協議并向電腦公司索要加班費。電腦公司否認加班事實，小偉可以該協議作證據，證明加班事實的存在，由電腦公司提供小偉的加班考勤及工資發放證明。如電腦公司不提供，將依法承擔舉證不能的不利后果。