【案情介紹】

　　申訴人于2007年4月16日進(jìn)被訴人單位工作，勞動(dòng)合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因申訴人向被訴人反映加班太多而被被訴人以口頭方式辭退，被訴人于2007年7月13日為申訴人辦理了退工手續(xù)。

　　申訴人曾于2006年9月30日生育，被解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)尚在哺乳期。

　　申訴人認(rèn)為，被訴人以申訴人反映加班太多為由而單方面解除與申訴人的勞動(dòng)合同，并無(wú)法律依據(jù)，且申訴人尚處于哺乳期，依法不應(yīng)被解除勞動(dòng)合同。故提出如下仲裁請(qǐng)求：

　　1、請(qǐng)求裁決撤銷被訴人解除與申訴人勞動(dòng)關(guān)系的決定，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。

　　2、請(qǐng)求裁決被訴人補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標(biāo)準(zhǔn))。

　　3、請(qǐng)求裁決被訴人支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費(fèi)11011元、雙休日加班費(fèi)11884元。

　　被訴人答辯稱，申訴人沒有證據(jù)證明是被訴人提出解除勞動(dòng)合同，事實(shí)上是申訴人自2007年7月10日起即擅自曠工，且被訴人從來(lái)不知道申訴人處于哺乳期，故不同意恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，也不同意補(bǔ)發(fā)工資。雙方之間勞動(dòng)合同明確規(guī)定申訴人實(shí)行的是不定時(shí)工作制，因此，被訴人無(wú)需支付申訴人加班工資。請(qǐng)求駁回申訴人的全部仲裁請(qǐng)求。

　　【律師意見】

　　本律師作為申訴人的委托代理律師，針對(duì)公司的答辯意見，提出了如下主要代理意見：

　　一、本案系被訴人無(wú)故辭退申訴人，故應(yīng)當(dāng)恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。理由如下：

　　首先，被訴人于2007年7月13日解除與申訴人的勞動(dòng)關(guān)系是事實(shí)。被訴人雖然抗辯2007年7月10日系申訴人自行離開，但被訴人并未提供任何證據(jù)加以證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋【2001】14號(hào))第十三條明確規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，證明申訴人自行離職的舉證責(zé)任應(yīng)該在被訴人，但被訴人并無(wú)確切證據(jù)證明申訴人是自行離職，故應(yīng)推定為是被訴人無(wú)故辭退申訴人。

　　其次，即使如被訴人所述，申訴人自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續(xù)曠工3天，被訴人并沒有提供證據(jù)證明其規(guī)章制度有“連續(xù)曠工3日即可予以辭退”等類似規(guī)定。國(guó)家法律法規(guī)也均沒有“勞動(dòng)者連續(xù)曠工3日者單位可以辭退”等類似規(guī)定。所以，被訴人以申訴人連續(xù)曠工3日為由即解除與申訴人的勞動(dòng)合同無(wú)法律依據(jù)，也沒有企業(yè)自身規(guī)章制度的依據(jù)。

　　再次，2007年7月13日，申訴人尚處于哺乳期，公司不能無(wú)故解除與申訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系。

　　綜合上述三點(diǎn)理由，被訴人有義務(wù)恢復(fù)與申訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系，并補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日起至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的全部工資。

　　二、雙方勞動(dòng)合同第四條第(一)項(xiàng)關(guān)于不定時(shí)工時(shí)制的約定因違反法律規(guī)定屬于無(wú)效條款，被訴人應(yīng)按申訴人實(shí)際出勤計(jì)發(fā)加班費(fèi)。理由如下：

　　首先，《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。這是法律層面對(duì)企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的要求，即其前提必須是“經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)”。而且上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)布的《本市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》(滬勞保福發(fā)(2006)40號(hào))明確規(guī)定了不定時(shí)工作制的審批辦法。但是，被訴人實(shí)行的所謂“不定時(shí)工作制”卻從來(lái)沒有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)即擅自實(shí)行，明顯屬于違反法律的行為。

　　根據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條規(guī)定：下列勞動(dòng)合同無(wú)效：(一)違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同;(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無(wú)效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動(dòng)合同的無(wú)效，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院確認(rèn)。

　　因此，雙方勞動(dòng)合同關(guān)于實(shí)行不定時(shí)工作制的約定因?yàn)檫`反了法律的規(guī)定而應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，被訴人應(yīng)按申訴人實(shí)際出勤情況支付加班費(fèi)。

　　其次，如果允許勞資雙方通過(guò)自行約定即可實(shí)行不定時(shí)工作制的話，則將給用人單位規(guī)避支付加班費(fèi)義務(wù)大開綠燈，有損法律的尊嚴(yán)。在資強(qiáng)勞弱的現(xiàn)實(shí)面前，勞動(dòng)者為了獲得一份工作，常常對(duì)用人單位的違法要求忍氣吞聲，不得不選擇接受。這樣一來(lái)，將鼓勵(lì)用人單位的違法行為，更為嚴(yán)重的是，勞動(dòng)法要求用人單位支付加班工資的義務(wù)將成為一紙空文，因?yàn)槿魏我患夜�司都可以通過(guò)與勞動(dòng)者約定不定時(shí)工作制的方式規(guī)避支付加班費(fèi)的義務(wù)。

　　綜上所述，被訴人于2007年7月10日口頭辭退申訴人，又于2007年7月13日為申訴人辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)并無(wú)任何事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)予撤銷并恢復(fù)履行與申訴人之間的勞動(dòng)合同。被訴人規(guī)定的不定時(shí)工作制因沒有依法報(bào)經(jīng)勞動(dòng)行政部門審批而屬于違法無(wú)效，故其應(yīng)依法支付申訴人的加班工資及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　【仲裁結(jié)果】

　　上海市某區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)完全支持了我方的觀點(diǎn)，裁決被訴人恢復(fù)與申訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)自2007年7月1日至實(shí)際恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日止的工資(按稅后6500元/月計(jì)算)共計(jì)約26000余元;同時(shí)裁決被訴人自裁決生效之日起三日內(nèi)支付申訴人工作日和雙休日加班費(fèi)共計(jì)23000余元。

　　被訴人在收到裁決書后15日內(nèi)沒有提起訴訟，目前該裁決書已經(jīng)生效。

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