案情簡介：

　　申請人張某等共計10人于2009年11月進(jìn)入上海市某快遞公司工作，擔(dān)任快遞業(yè)務(wù)員，公司沒有與其簽訂勞動合同。該10位員工的工資構(gòu)成均為基本工資+加班工資+快遞業(yè)務(wù)提成收入。2010年9月9日，張某等10位員工以公司未與其簽訂勞動合同、未繳納社會保險等為由，申請勞動仲裁，要求公司支付10位員工未簽勞動合同的雙倍工資差額共計約18萬元、加班工資共計約12萬元，以及其他一些訴求。

　　張某等10人認(rèn)為，其工資結(jié)構(gòu)包括基本工資、加班工資和提成，其中，加班工資和提成也屬于工資的范疇，故應(yīng)該計入雙倍工資的計算基數(shù)。同時快遞行業(yè)普遍存在嚴(yán)重的超時加班，公司沒有足額支付加班工資，應(yīng)予補(bǔ)足。故提起勞動仲裁，希望能支持員工請求。

　　公司委托上海市嘉華律師事務(wù)所資深勞動法律師李居鵬代理此案。代理人發(fā)表答辯意見稱：首先，本案公司多次要求張某等10人簽訂勞動合同，但張某等10人一直借故拖延，且張某等10人在2010年9月初突然不辭而別，不久公司就收到了勞動仲裁的通知。后來公司了解到該10人中的張某曾在前一家用人單位也用類似的方法申請勞動仲裁索要雙倍工資。因此，本案是張某等10人利用公司管理上的漏洞，惡意拖延勞動合同的簽署日期，以期獲取未簽勞動合同的雙倍工資，其主觀上具有惡意，而用人單位已經(jīng)盡到了誠信磋商之義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)雙倍工資。其次，向未簽勞動合同的勞動者支付雙倍工資作為公司的一種法律責(zé)任，應(yīng)考慮公平原則，本案即使是公司過錯應(yīng)該支付雙倍工資，張某等10人的加班工資和提成工資也不應(yīng)計算在內(nèi)，其雙倍工資的計算基數(shù)僅應(yīng)該是正常工作時間的基本工資。最后，張某等10人均沒有證據(jù)證明其存在加班事實(shí)，僅有的加班公司也已經(jīng)依法足額支付了加班工資，故請求駁回其加班工資的訴請。

　　仲裁裁決：

　　鑒于本案雙方確未簽訂勞動合同，且公司沒有證據(jù)證明自己盡到了誠信磋商義務(wù)，故公司有義務(wù)支付未簽勞動合同的雙倍工資。關(guān)于雙倍工資的計算基數(shù)，根據(jù)工資明細(xì)顯示，本案張某等10人的基本工資均為本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其余工資均為加班工資、提成、手機(jī)費(fèi)等非經(jīng)常性固定項目，故按照本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為雙倍工資的計算基數(shù)，最終裁決上海市某快遞公司支付張某等10人未簽勞動合同的雙倍工資差額約8萬元。鑒于張某等10人沒有證據(jù)證明其存在加班事實(shí)，故駁回其要求支付加班工資的訴請。

　　律師分析：

　　本案涉及的問題具有典型意義，即如果用人單位需要承擔(dān)雙倍工資的法律責(zé)任的，那么支付雙倍工資的差額的基數(shù)如何確定?對此有兩種不同的觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙倍工資基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照這段支付期間的應(yīng)發(fā)的所有勞動報酬確定，不做任何排除，甚至有的地方連勞動者本人應(yīng)承擔(dān)的社保和住房公積金也計入雙倍工資計算基數(shù)。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙倍工資基數(shù)，以勞動者正常出勤下的工資為準(zhǔn)，不應(yīng)包括加班工資等。第二種觀點(diǎn)主要考慮到工資與收入是兩個不同的概念，雙倍工資罰則的運(yùn)用原則上應(yīng)該主要以正常出勤工資為準(zhǔn)(不包括風(fēng)險性、福利性的補(bǔ)貼)，但不排除個別特殊情況。

　　上海地區(qū)無論仲裁還是法院，目前都傾向于上述第二種觀點(diǎn)。上海法院的指導(dǎo)意見認(rèn)為，勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實(shí)際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進(jìn)行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實(shí)際獲得的月收入確定。按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　筆者認(rèn)為，上海法院的上述意見，能夠較好地平衡勞資雙方的利益關(guān)系。本人代理上述案件關(guān)于雙倍工資計算基數(shù)的答辯意見被仲裁采納后，雙方當(dāng)事人均沒有起訴到法院，目前裁決書已經(jīng)生效，且由我的當(dāng)事人已經(jīng)自覺履行完畢，取得了非常好的社會效果。