長期以來，用人單位以為，為了規(guī)避勞動者跳槽可以用競業(yè)限制勞動者已達到自己利益最大化，因此報紙也�？�登文章說競業(yè)限制成了跳槽者“緊箍咒”，其實，依據(jù)目前的法律，競業(yè)限制更易成為用人單位的緊箍咒。

　　一、從適用對象看競業(yè)限制

　　《勞動合同法》第二十四條　競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

　　在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

　　以上條款限制競業(yè)限制的對象僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，因此不能濫用。如果用人單位濫用的話，勞動者可以以此條的適用對象為由不予遵守，用人單位也無可奈何。而如果普通勞動者雖然不是競業(yè)限制的對象，但如果用人單位與之訂立了競業(yè)限制條款，其可以不用工作或者不從事同類工作，用人單位一樣需要支付競業(yè)限制補償。下面就談到不簽訂補償款也要支付補償問題。

　　二、沒有約定競業(yè)補償競業(yè)合同的效力問題。

　　在用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制合同但沒有約定競業(yè)補償?shù)那闆r下，勞動者可以以勞動合同法第二十六條第“(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；”的規(guī)定，請求勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。而勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院基本都會支持勞動者請求確認(rèn)無效的訴求，但是同等情形對用人單位就不適用，用人單位請求確認(rèn)無效從而免除自己的法律責(zé)任的，基本不得支持�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(四)第六條規(guī)定，當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，用人單位要按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償，前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。上述司法解釋已經(jīng)明確，即使沒有約定競業(yè)補償金額，勞動者起訴后用人單位一樣需支付競業(yè)限制補償金。因此，用人單位訂立競業(yè)限制條款一樣需要謹(jǐn)慎。

　　三、已經(jīng)約定競業(yè)限制條款但用人單位沒有支付。

　　如果用人單位和勞動者已經(jīng)在合同中約定競業(yè)限制條款但在勞動合同解除后沒有支付補償款，或者約定按月支付的僅支付了幾個月后就停止的，對勞動者而言，可以不需遵守競業(yè)限制條款，視為已經(jīng)解除。司法解釋(四)雖然要求勞動者三個月未收到補償金可以提出解除競業(yè)限制協(xié)議，實際上不到三個月，勞動者就已經(jīng)跳槽。但是對用人單位而言，勞動者可以依約要求其繼續(xù)支付，因此用人單位如果認(rèn)為沒有必要在競業(yè)限制期限內(nèi)繼續(xù)履行競業(yè)限制的，用人單位可以請求人民法院解除競業(yè)限制協(xié)議，但是用人單位需額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，因此，法律這方面對用人單位的義務(wù)相對勞動者而言比較嚴(yán)格。

　　四、違反競業(yè)限制的違約責(zé)任

　　勞動者違反競業(yè)限制，單位可以要求其支付違約金，除此以外，還可以要求其繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。

　　以上從用人單位角度談競業(yè)限制，那么，用人單位應(yīng)該如何防范法律風(fēng)險，下面從幾個方面談?wù)劇?/p>

　　首先，區(qū)分商業(yè)秘密和競業(yè)限制，采取保密措施和設(shè)定競業(yè)限制義務(wù)，都是為了保護企業(yè)的商業(yè)利益，兩者聯(lián)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區(qū)別還是比較顯著的。

　　(一)商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)利，競業(yè)限制是一種限制權(quán)利。商業(yè)秘密是一種特殊的無形的財產(chǎn)權(quán)，也即是知識產(chǎn)權(quán)。《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密的主體稱為“權(quán)利人”，顯然是將商業(yè)秘密當(dāng)作一種權(quán)利對待，《刑法》將侵犯商業(yè)秘密犯罪歸入到“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”的范圍中去，并將侵犯商業(yè)秘密同侵犯注冊商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)并列，無疑是將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)。而且《刑法》將商業(yè)秘密的權(quán)利人成為“所有人”，表明權(quán)利人對商業(yè)秘密可以享有所有權(quán)。

　　競業(yè)限制限制了勞動者的合法權(quán)利，由于離職員工不得從事與原企業(yè)相同或相似的行業(yè)，勢必會導(dǎo)致員工無法利用這些謀生技能，限制了個人發(fā)展。但這并不表明競業(yè)限制是違法的，因為通過協(xié)議約定限制了該員工的一部分就業(yè)權(quán)，即給員工設(shè)定了一項在一定時期內(nèi)不得在約定的行業(yè)范圍就業(yè)的義務(wù)，法律同時要求用人單位給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。

　　(二)商業(yè)秘密的保護是無期限的，競業(yè)限制期限最高兩年。《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守同一單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，是勞動者忠實義務(wù)的體現(xiàn)，即使在勞動合同終止后，按照《合同法》第92條規(guī)定的后合同義務(wù)，原職工有義務(wù)遵循信用誠實的原則保密。保密義務(wù)是一種不侵犯他人商業(yè)秘密的不作為義務(wù)。即使保密協(xié)議約定的期限屆滿，只要他人的商業(yè)秘密的秘密性尚未喪失，并不影響保密義務(wù)的延續(xù)；那種將保密義務(wù)的期間與保密協(xié)議或者主合同的期限劃等號的觀點是錯誤的，不利于商業(yè)秘密的保護。

　　競業(yè)限制由于不允許員工離職后使用自己熟悉的經(jīng)驗、技能，會影響其生活的質(zhì)量甚至生存。如果禁止期間規(guī)定的太長，超過了保護用人單位合法利益的必要限度，勢必侵害勞動者的正當(dāng)?shù)膭趧訖?quán)�！秳趧雍贤�法》第二十四條規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

　　(三)保護商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)限制需要支付相應(yīng)的對價。保守秘密是《勞動法》、《合同法》規(guī)定勞動者的義務(wù)，屬于法定義務(wù)，這種法定的不作為義務(wù)目的是防止侵犯權(quán)利人的所有權(quán)，不需要支付保密費。即使約定保密費，一方未支付費用時，保密義務(wù)人也不能以欠費為由，違反保密協(xié)議而泄密。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就永遠遵守保密義務(wù)。保密協(xié)議的作用僅僅在于書面明確商業(yè)秘密的范圍，同時可以約定違反保密義務(wù)的違約金，避免發(fā)生侵權(quán)行為后的損失數(shù)額的舉證責(zé)任。但商業(yè)秘密的范圍也不可過廣，有些單位把凡是員工可能接觸到的信息一概列入商業(yè)秘密，這也是不可取的。

　　由于競業(yè)限制員工所掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗和技能不能發(fā)揮，受到競業(yè)限制的員工極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入或生活質(zhì)量降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟補償金�！秳趧雍贤�法》第二十三條規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。如果雙方?jīng)]有約定經(jīng)濟補償或者企業(yè)沒有支付，勞動者可以催告用人單位協(xié)商并支付經(jīng)濟補償，用人單位拒絕支付經(jīng)濟補償，勞動者可以撤消該條款；其次，競業(yè)限制必須慎重，約定的范圍必須準(zhǔn)確，如果任意擴大競業(yè)限制的范圍，損害了員工的勞動權(quán)、擇業(yè)權(quán)，法院就會以違法限制權(quán)利為由，確認(rèn)競業(yè)限制協(xié)議無效。

　　(四)商業(yè)秘密與競業(yè)限制的產(chǎn)生條件和舉證責(zé)任不同。

　　商業(yè)秘密基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，或者基于勞動合同的附隨義務(wù)而產(chǎn)生，不管當(dāng)事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均承擔(dān)保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)；而員工的離職競業(yè)限制義務(wù)，是基于當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生，沒有約定則沒有義務(wù)。

　　違反保密的行為往往是以隱蔽方式進行的，企業(yè)不容易舉證，訴訟的難度較大。而違反競業(yè)限制的行為，因為就職于競爭企業(yè)或自營競爭性業(yè)務(wù)，則是外在易見的事實，舉證較易。

　　綜上，商業(yè)秘密權(quán)利的產(chǎn)生來自與法律的直接規(guī)定，其效力完全取決于商業(yè)秘密的保密性，一旦秘密公開即喪失。換言之，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠保密；而競業(yè)限制的效力，取決于協(xié)議雙方約定的時間及地域范圍以及支付對價款的情況而定，法律規(guī)定的競業(yè)限制期限最長為兩年。義務(wù)人違反競業(yè)限制并不必然違反保密條款，而義務(wù)人競業(yè)限制期滿，也不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。

　　其次，在了解區(qū)別的基礎(chǔ)上，企業(yè)可以設(shè)定商業(yè)秘密，并采取一定的防范措施進行保護，這樣就可以避免員工泄露并可以追究泄露商業(yè)秘密的員工的法律責(zé)任。除此以外，在訂立競業(yè)限制條款時，一定要確定是那些確實掌管企業(yè)商業(yè)秘密，而且其秘密有價值，那么可以與其約定競業(yè)限制條款，但要注意約定競業(yè)限制的時間、地域范圍、行業(yè)范圍，并約定競業(yè)限制補償款，補償款按月發(fā)放為宜。